杨国华：条约解释的局限性以“原材料案”为例

十年前，中国加入WTO时承诺：取消所有产品的出口税，但议定书附件6所列举的产品除外（议定书第11条第3款）。附件6列举了84种产品及其出口税的上限，分产品从20%到50%不等。这样一项承诺，是否意味着中国永远不能对其他产品征收出口税，并且对这84种产品所征收的出口税永远不能超过规定的上限？是否意味着中国也不能对其他产品采取出口税之外的出口限制措施？

对于第一个问题，回答是否定的。WTO协议中有很多例外条款，为各成员承担的义务提供了“安全阀”，以便各成员在特殊情况下背离这些义务。有义务，就有例外，这是WTO协议的基本思路，也是权利与义务平衡的一种体现。如果没有例外，WTO成员就不敢承担任何义务了。例如，《WTO协定》第9条规定，在例外情况下（inexceptionalcircumstances），WTO的最高权力机构部长会议可以决定豁免某个成员的某项义务。第10条则进一步规定，任何成员都可以建议修改协议。因此，中国有权要求部长会议豁免出口税的承诺，也有权提出修改出口税的承诺。豁免仅在一段时间内有效，而修改则可以是撤回这项承诺。当然，豁免要有理由，说明出现了什么“例外情况”；修改要履行程序，获得绝大多数成员的同意。

对于第二个问题，回答也是否定的。WTO协议虽然要求各成员取消进出口数量限制（GATT第11条），但也有例外（GATT第11条第2款和第20条）。因此，对于所有产品，中国都有权限制出口数量。当然，限制出口数量，要符合“例外”所规定的条件，例如避免食品短缺、保护人类健康和维护可用竭资源等。[1]

然而，我们在“原材料案”（China―MeasuresRelatedtotheExportationofVariousRawMaterials，WT/DS394/395/398。专家组裁决：2011年7月5日。上诉机构裁决：2012年1月30日）中所遇到的，却是中国的出口税承诺是否可以援引GATT第20条进行抗辩的问题。也就是说，中国是否有权在遵守GATT第20条的情况下，对84种产品之外的产品征收出口税，或者对这84种产品所征收的出口税超过附件6规定的上限？GATT第20条实在是WTO体制内重要的例外条款，列出了10种特殊的情况，一直被认为是多边贸易体制的“安全阀”。[2]然而，专家组和上诉机构对上述问题的回答却是否定的。

专家组按照《维也纳条约法公约》的条约解释方法，对中国加入WTO议定书、报告书和WTO协议的相关条款进行了分析。专家组的基本逻辑是：WTO有众多协议，但并不存在一项适用于所有协议的例外条款（generalumbrellaexception），而是每个协议都有自己的例外条款；GATT第20条规定了WTO成员在若干情况下可以背离义务，但这个例外条款仅适用于GATT中的义务；要想第20条适用于议定书中的义务，就必须在议定书中做出规定。因此，鉴于议定书中没有这样的规定，专家组认为出口税承诺不能援引GATT第20条。

专家组承认：“GATT第20条的适用问题，事关加入议定书在《WTO协定》中的地位，以及WTO法律和机制内不同文件之间的关系。”[3]“第11条第3款没有援引GATT第20条的权利，意味着中国与很多WTO成员有所不同；这些成员通过议定书条款或者作为创始成员没有被禁止使用出口税。然而，按照摆在面前的文本，专家组只能推定这是中国和WTO成员在加入谈判中的意图。这种情况孤立地看待，可能是不平衡的（imbalanced），但专家组没有找到援引第20条的法律依据。”[4]也就是说，条约解释的结果是，中国可能承担了一项“不平衡”的义务，但找不到“权利”的法律依据让这项义务“平衡”起来。此时，我们仿佛看见“双重救济案”（DS379）专家组站在我们面前，摊开手耸耸肩：使用非市场经济方法，对某种产品同时征收反补贴税和反倾销税，是可能出现“双重救济”问题的，但WTO现有协定却没有对这个问题做出规定，因此我们“爱莫能助”。

GATT是GATT，中国议定书是中国议定书。中国议定书中的承诺能否援引GATT第20条，的确是一个“复杂的法律问题”（complexlegalissues）。[5]“中国出版物和音像制品案”（DS363）专家组想回避这个问题，采用了“假设成立”（assumptionarguendo）的法律分析技巧，即先假定第20条可以援引，然后直接审查（a）项的要求是否得到了满足；如果满足了，则回过头来解决能否援引的问题，而如果没有满足，则没有必要进行分析了。专家组的审查结论是：中国的措施非为保护公共道德所“必需”，因此关于这个“复杂的法律问题”，专家组没有做出裁决。但上诉机构知难而上，紧紧抓住议定书第5条第1款的开始语“不损害中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利”，认为中国的被诉措施虽然是关于贸易权承诺的，即只允许某些企业从事相关货物的进出口，但与中国对相关货物的管理，即对涉案货物的内容审查，是密切相关的。换句话说，限制进出口商，是为了对相关货物进行内容审查，而GATT恰恰是关于货物贸易的，中国当然有权援引GATT第20条进行抗辩。上诉机构通过这种“密切联系”，确认了议定书与GATT之间的“间接关系”，专家组遗留的“复杂的法律问题”迎刃而解。[6]

然而这一次，上诉机构，与“中国出版物和音像制品案”相同的三个人，[7]使用了相同的《维也纳条约法公约》的“综合方式”（inaholisticmanner），却做出了截然不同的裁决，即同意专家组的裁决，认为中国出口税承诺不能援引第20条进行抗辩。[8]

我们对此感到非常困惑。在“中国出版物和音像制品案”中，上诉机构认为，“专家组在本案中使用这种技巧，有悖于WTO通过争端解决促进安全和稳定性之目标，无助于解决争端，并且对中国如何履行义务带来了不确定性，”因此找到了议定书与GATT之间的“间接关系”，创造性地论证议定书中的贸易权义务可以援引第20条例外，增强了WTO协议的确定性。[9]在“双重救济案”中，上诉机构认为“双重救济”“违反常理”（counterintuitive）[10]，并且抓住反补贴协议第19条第3款“适当数额”（appropriateamounts）中的“适当”一词认定“双重救济”违法。[11]本案专家组给出的解释，是一个权利与义务不平衡的结果，那么上诉机构为什么不能再次“挺身而出”呢？出口税显然是关于货物贸易的，而GATT则是关于货物贸易的规则，上诉机构为什么不能用“中国出版物和音像制品案”中的思路解决问题呢？中国议定书和报告书中的众多条款，特别是中国所引用的那些条款，难道不能看出议定书与GATT之间的“间接关系”，从而有助于找到适当的词汇做出正确的解释吗？

在“双重救济案”中，我们觉得裁决反映了上诉机构的价值观，即“双重救济”不符合多边贸易体制的宗旨，因此想方设法挖掘出协议的精神和内容，“依照国际公法的习惯解释规则澄清协议的规定”，[12]不仅有效解决了争端，而且维护了公正，增强了成员对于多边贸易体制的信心。在那个案件中，我们还觉得，相比于这个价值观，《维也纳条约法公约》只是论证方法，因为我们看到，专家组也适用了这种论证方法，但却得出了相反的结论，因此我们觉得价值观是实质，如何解释只是形式。也就是说，条约解释的方法是为价值观服务的。然而，在本案中，面对这种权利与义务的不平衡，对于“专家组只能推定这是中国和WTO成员在加入谈判中的意图”这样的说法，上诉机构怎能坐视不管呢？

在“双重救济案”中，专家组拘泥于协议的文字，做出了不公正的裁决。而在本案中，上诉机构也拘泥于议定书的文字，维持了专家组的权利与义务不平衡的裁决。既然作为“终审法院”的上诉机构也是一副“无能为力”的态度，那么在必要的情况下，如果中国确实需要采取出口税措施，则只有启动《WTO协定》第9条和第10条的程序，要求短期“豁免”和永久“修改”了。（2012年2月7日）

附录一：议定书第11条第3款及附件6

《中国加入议定书》第11条第3款规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。”附件6列举了84种产品及其出口税率，并在注释中说明：“中国确认本附件所含关税水平为最高水平，不得超过。中国进一步确认将不提高现行实施税率，但例外情况除外。如出现此类情况，中国将在提高实施关税前，与受影响的成员进行磋商，以期找到双方均可接受的解决办法。”

附录二：专家组报告

一个国家加入WTO，是通过与其他WTO成员谈判实现的。根据《马拉喀什协定》第12条的规定，加入成员要与其他成员“商定条款”。很多谈判进程都持续多年，最后形成详细的谈判协议。加入WTO的条件记载于《加入议定书》和《工作组报告》。谈判所达成的协议是权利与义务的精确平衡，体现在每个承诺的具体文字中。最后，加入成员与其他成员认为，经过密集谈判所达成的加入文件就是WTO体制的“入门费”。

加入议定书是《WTO协定》的组成部分。例如，《中国加入议定书》第1条第2款就规定，议定书和工作组报告的相关部分是《WTO协定》的组成部分。本案中，所有当事方都同意这一点，并且认为WTO成员可以基于违反议定书而启动争端解决程序，工作组报告中的承诺部分也适用于争端解决程序。因此，专家组可以使用国际公法的习惯解释规则，包括《维也纳公约》第31条至第33条，解释《中国加入议定书》。

GATT第20条的适用问题，事关加入议定书在《WTO协定》中的地位，以及WTO法律和机制内不同文件之间的关系。本案中，尤其涉及《中国加入议定书》第11条第3款与《WTO协定》的其他组成部分之间的关系。在“中国出版物和音像制品案”（DS363）中，上诉机构曾经解释过《中国加入议定书》适用第20条的问题，即违反《中国加入议定书》第5条第1款的贸易权承诺能否援引第20条进行抗辩。上诉机构没有讨论《中国加入议定书》与《WTO协定》中的GATT之间的体制性关系，而是将重点放在议定书中的相关规定。上诉机构将第5条第1款的开始语，即“在不影响中国以符合《WTO协定》的方式管理贸易的情况下”（withoutprejudicetoChina'srighttoregulatetradeinamannerconsistentwiththeWTOAgreement），解释为第20条被引入了议定书，成为中国承诺的组成部分，也就是中国可以援引第20条进行抗辩。

但在本案中，专家组面对的不是第5条第1款，而是措辞不同的第11条第3款。专家组从“通常含义”和“上下文”的角度对该款进行了解释。

一、通常含义

第11条第3款的规定是：除非附件6有专门规定或者以符合GATT第8条的方式实施，中国应当取消适用于出口的所有税收和费用（ChinashalleliminatealltaxesandchargesappliedtoexportsunlessspecificallyprovidedforinAnnex6ofthisProtocolorappliedinconformitywiththeprovisionsofArticleVIIIoftheGATT1994）。“应当取消”表明，中国在缔结议定书的时候是有出口税的。起诉方称，中国加入WTO的时候，58种产品有出口税。议定书附件6列出了可以采取出口税的84种产品。因此，中国加入WTO的时候，WTO成员与中国商定，除非对于这84种产品或者以符合GATT第8条的方式实施，不得适用任何出口关税和费用。而对于出口税的水平，附件6还进一步规定：除非在例外的情况下（exceptionalcircumstances），中国不得提高现行适用的税率；当这种情况出现时，中国应当在提税之前与受影响的成员磋商，以寻找相互接受的方案。专家组发现，第11条第3款没有直接提及GATT第20条或者泛泛提及GATT的规定，也没有包含第5条第1款那样的开始语。

中国援引附件6中的“例外的情况”一词，认为中国有权援引第20条。但专家组认为，第11条第3款提到了若干例外：附件6所规定的以及GATT第8条所规定的。