高艳东：诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚

【摘要】吴英案的核心问题是：是否成立集资诈骗罪，应否判处死刑？成立集资诈骗罪的核心要素是“使用诈骗方法”，“诈骗方法”既要考虑诈骗罪的基本原理进行一般性理解，也要考虑融资领域的殊异性进行特别限制。不宜将教义学设计的诈骗罪构造条件绝对化；应当与时俱进地对诈骗罪的“欺骗行为”进行缩限性解释；必须对集资诈骗罪中的“诈骗方法”进行二次缩减；生活、市场、投资和投机四领域的欺诈标准各有春秋。在动用死刑时，既要从危害性、罪名关系等角度检讨集资诈骗罪死刑的立法正当性，更要从被害人过错、行为人罪责等角度考量集资行为的可谴责性。

【关键词】民间融资；法外投机；诈骗罪；集资诈骗罪

一、引言：非典型集资诈骗案与典型判决

吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月被逮捕，2008年11月，金华市人民检察院以集资诈骗罪对吴英提起公诉。2009年4月16日，金华市中级人民法院对该案开庭审理。经审理查明：从2003年起，吴英在浙江省东阳市开办了美体沙龙等企业，2006年注资5000万设立了本色控股集团有限公司。2005年起，吴英以合伙和投资为名高息集资，本色集团成立时，已经负债1400万元，为能继续集资，吴英用集资款注册了多家本色系公司，成立后大都未实际经营或亏损经营。吴英采用虚假宣传等方法，给公众造成其公司有雄厚经济实力的假象，以高额利息为诱饵，以投资、借款、资金周转等名义，截至2007年，先后从林卫平等11人处集资7亿多元，用于偿还本金、支付利息、购买房产、汽车、珠宝、公司运营及个人挥霍等，至案发时尚有3.8亿多元无法归还。2009年12月18日，金华市中院做出一审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服一审判决，2010年1月，以主观上无非法占有目的、客观上未实施欺诈行为、债权人不属于社会公众、借款系单位行为等理由，提起上诉，要求宣告无罪。2012年1月18日，浙江省高院做出二审判决，认为一审法院定罪准确、量刑适当，裁定驳回吴英的上诉，维持死刑判决。[1]

吴英案不是我们印象中鸡飞蛋打、民怨沸腾型的典型集资诈骗罪，但判决却是典型的―以结果倒推故意、以巨额证明诈骗，一审判决书对涉案数额娓娓道来，但对“诈骗方法”却一笔带过。二审死刑裁定引发了汹涌民意，广大网民黯然神伤，一干学者慷慨激昂。民众惑于重刑：无涉人身，何以至死？专家争于罪名：非法吸收公众存款罪岂不比集资诈骗罪更可爱？案件延伸出的宏大主题―私企命运、金融垄断、公权腐败，也无比揪心。吴英案凸显了经济体制的弊端，但更讽刺了法学知识的苍白，我曾嘲笑判决书流水账式的叙事、理屈词穷的论证，后来却备感汗颜，因为用现有刑法知识，根本无法在吴英案中划出刑罚和私权的界限。

刑法学至今仍然左右为难：一收就死，一旦提高专业门槛，痴迷于搭建规范学、教义学，就变成了书斋中的文字游戏，在案件推理中经常黔驴技穷；一放就乱，一旦放低专业门槛，注重考察危害性、伦理性，又变成自毁长城的政治哲学，只能在案件结论上以德服人。笔者一直渴望，刑法学能够仰望星空、脚踏乡土，把价值构造和规范教义合二为一，成为社会科学中的良心。本文就以“忧国忧民”的犯意，从诈骗罪着手，开始刑法学的自救之路。

二、从口袋罪状到后盾罪名：诈骗罪的教义扩张与法理限缩

（一）教义学不能与生活脱节：让法条活在当下

1.教义学趋于条理化而诈骗罪需要生活化

教义学缺乏价值判断和现实关怀。在历史中穿梭就会发现，教义学的繁荣与刑法学的贡献是呈反比关系的。教义学对分则罪名的含义进行了过于自信的归纳，注重逻辑推导，形成了一个封闭的体系，在定义罪名时不仅撇开了总则的基本原理，更把一些法律价值排斥在外。耶赛克教授就曾经批评了这种过于机械的教义学思路，“人们也不能忽视完全按照抽象规则建立起来的刑法教义学所带来的危险，这种危险存在于：法官机械地依赖于理论上的概念，从而忽视了具体个案的特殊性。这时，决定性的首要任务总是解决案件问题，而对体系的需要则必须退居第二位。”[2]也正是基于教义学结论的武断性，罗克辛教授也主张在教义学中注入刑事政策的考量。如果在定罪时无法体现有关社会正义、法律哲学的基本理念，只能说，我们的定罪过程过于草率。

我国学者西天取经之后力图把德日的教义学摆渡到我国，学其结论而未领会其精神，至少就诈骗罪而言这是对象错误的“不能犯”。德日刑法中那些陈年旧案多已经脱离了中国现实，当学者还在讨论机械诈骗时，浙江的阿里巴巴已经开创了淘宝时代，在学说还在争论三角诈骗时，浙江的犯罪类型早就变成了“棋局诈骗”。[3]在社会背景上，当下中国之多彩的社会生活、复杂的经济形势、玄妙的公私态势，已经超出了德日学者构筑古典规范学理论时能遥想的极限，就本文主题而言，如果德日学者面对浙江集资纷争，定会出现“老虎吃天无从下口”的焦虑；在文化观念上，植根于习惯含蓄、隐喻和灵柔文化中的诈骗概念，被浸淫了五千年民族意识形态后，更无法用西方理论实现精雕细琢的解剖。“用传统理论解决现代问题”听起来很哲学，却是一种“骑车上月球”的欺人逻辑，中国学者不能“陷入错误认识”，“自愿交付出”话语权，用西方的理论“欺诈”中国的现实，造成思想与经济的“双重损害”。若被教义学束缚，刑法学将一事无成。

教义学标准是一种历史归纳，教义学的核心是把个案中的规律提炼为教义，可以适用于传统罪名而难以套用于新型犯罪。在解释自然犯、分析传统行为时，由于有历史检验，或者说，这些罪名的教义学标准本身就发轫于对传统罪行的认识，因而，以教义学理论解决典型案例偏差无几。然而，在解释法定犯、分析新型犯罪时，在历史线索中摸索出来的教义学理论就经常显示出对现代行为的迷惑，会出现“愈精细愈混乱、愈深入愈无用”的局面。就本文主题而言，教义学理论的机械化表现在：一是把诈骗罪的构造静态化、恒定化，没有将其向社会生活和其他法律开放。二是把诈骗罪的逻辑构造普适化，直接套用于包括集资诈骗罪在内的所有特殊诈骗行为。

想从规范学上界定诈骗罪的内涵、尤其与民事欺诈的界限，既不可能、也无必要。多数国家诈骗罪的规定比较简单，需要以学理阐述条文。在规范学上，大陆法系刑法理论和判例认为，如果行为人在非法占有目的之下，实施了欺骗行为―对方陷入或者继续维持错误认识―对方基于认识错误处分（或者交付）财产―行为人取得或者使第三人取得财产―被害人遭受财产损失，则成立诈骗罪。[4]然而，任何预设的理论构造都不是立法规定，并无法律正确性可言。立法者之所以轻描淡写，恰是因为诈骗罪难以明确描述―任何先验的抽象刻画都不能适用于所有的欺诈个案。就诈骗罪的范围而言，教义学理论与社会实践之间的错位日益明显。

2.愈文明愈虚伪：诈骗罪应当进行缩限性解释

按照“五阶段构造论”，很多本属于民事欺诈的行为，都可以被认定为诈骗罪。如严格坚守诈骗罪规范构造的日本判例认为：“只要是自己一方有瑕疵，而隐瞒该种事实进行交易，一般都构成作为形式的欺骗。”[5]如果推行这一标准，可以对我国市场进行扫荡性打击。刑法中的诈骗不同于民法中的欺诈，更不是生活意义上的欺骗。如何区分民事欺诈和刑事诈骗，历来是理论难题，很多学者主张“以非法占有为目的”作为区别点。[6]然而，很多民事欺诈同样以非法占有为目的，例如，商场经理售卖价格为4千元的假包、教授虚报年龄获取青年科研基金5万元、画家隐瞒收入情况骗领经济适用房、模特隐瞒婚史和取财意图与富商结婚后迅速离婚而分割财产，这些行为人均具有非法占有目的，也符合诈骗罪的逻辑构造。然而，类似行为不构成诈骗罪，既是我国司法的基本态度、也是国民的主流判断。

与其他财产犯罪不同，人类社会对诈骗行为的容忍度逐渐升高。同为财产犯罪，盗窃、抢劫等是生活之外的罪行，是非分明；而诈骗罪是生活之中的罪行，“善意的谎言、浪漫的欺骗”难言贬褒。文明教会了人类笑看欺诈，善解谎言。从伦理角度看，“诈骗”是一种与道德变迁息息相关的规范判断，随着道德的宽松化而逐渐萎缩。一个原始部落视为“欺诈”的卑鄙行为，在现代社会却可能是司空见惯的交往必需。从社会角度看，欺诈是人类交往中的润滑剂，无谎言不文明，不掩饰无礼仪。文明社会对个人的社会化，就是不断虚构事实（伪装外在身份）、掩盖真相（隐藏真实本我）的过程，“随着逐渐长大成人，……他必定具有强烈的欲望，积极进取且机灵警觉，但同时又必须尽可能地掩饰这种欲望。他对真理肯定怀有深深的崇敬，但他必须学会在许多场合抑制、否定或歪曲真理。我们的文明正是以这些为基础的。”[7]从经济角度看，市场经济不断溶解着诈骗罪，交易行为由简至繁，就是新型欺诈方法不断出现、对旧欺诈行为不断容忍、诈骗罪范围不断从传统欺诈移向新型欺诈的过程。随着经济的繁荣，原本曾被视为诈骗的行为，逐渐被踢出犯罪圈乃至被当作创意之举。放在几百年以前，“ 1片顶5片、1个月增高5厘米”的夸张很可能会被认定为诈骗，而今天，只有更夸大其词的宣传才能成为营销的法宝。因此，虽然诈骗的方式日新月异，诈骗罪却步步后退。

（二）教义学如何压缩诈骗罪：理念前奏与程序钳制

1.缩限解释的总原则：有救济无刑法

越简单越复杂，在理论上，“诈骗”一词可作边界无限的扩张解释；在实践中，“诈骗”一罪已成为弹性无穷的口袋罪名。刑法学者的任务，是总结出能够适用于规范学的诈骗罪缩限原则。与盗窃、抢劫行为只规定在刑法中不同，诈骗罪的组成部分―欺诈行为，同样规定在民法等其他法律中，而且欺诈总是与经济活动、民事纠纷交织在一起，因此，欲把诈骗罪从经济、民事欺诈中剥离出来的第一要义，是考虑刑法与民法、经济法之间的关系。刑法与其他法律的基本关系是刑法的最后性（也称为刑法必要性、辅助性、不得已原则），“刑法文本对于民法文本能够有效调整、规制和制裁的民事不法行为包括民事侵权行为，不得予以犯罪化。”[8]在财产犯罪甚至所有罪名中，诈骗罪最需要考虑并依赖“刑法必要性原则”界定其外延，[9]如果在其他领域已经被视为正常的行为，即便符合诈骗罪的行为构造，也无需进行构成要件符合性的评价；对于其他法律已经能够有效处理的欺诈行为，就不应作为诈骗罪处理。这样，诈骗罪就有了第一层缩限原则。

上述经理、模特等虽然具有非法占有目的、也控制了财物，但是，由于他们公开了身份、不回避责任追究，通过民事法律救济或者依据行政法处罚，此类行为即可受到有效规制。相反，如果甲冒充LV的销售员上门推销价格为4千元的假包、乙用化名在网上以恋爱为名索要贵重礼物等，这些行为具有秘密性，受害人凭借己力无从知悉（或难度很大）行为人的身份情况、身在何处，无法以起诉等私法方式救济权利，因而要求刑法介入、需要借助警察力量寻找行为人，类似行为就应认定为诈骗罪。

2.缩限解释的具体标准：身份公开难言诈骗

“可救济无刑法”作为抽象原则毕竟难以把握，学者还需要推导出能够用于司法的具体标准。通过这几个案例，可以归纳出“身份公开难言诈骗”的具体标准。欺诈的完成是行为人与受害人互动的过程，在这一过程中，双方在形式上是以平等主体身份参与其中，在地位上并不存在盗窃、抢劫那样实力失衡、需要外力介入之情况；如果行为人在实施欺诈行为时又公开身份，表明其愿意通过民事法律解决责任纷争的态度、至少说明了具有民事诉讼的可能性，如无特殊情况，完全可以通过柔和的私法手段由第三方居中裁决。就此可以得出，“身份公开难言诈骗”的实质内容是“具有（民事）诉讼和（私法）救济可能性”。

首先，“身份公开难言诈骗”是指“具有（民事）诉讼可能性”。对于身份公开的诈骗，因其可通过民事诉讼解决，虽然在法理上将其认定为诈骗罪并无问题，但在实践中，很多国家的法官不自觉地坚持了刑法的最后性，将公开诈骗除罪化。如在日本司法实践中，对发生过的欺瞒交易诈骗案中，从客观来看，虽然交易伴随风险，但属于公开的交易，所以即使将与顾客的交易以诈骗罪起诉，但一般很难判处有罪。[10]我国司法者也下意识地采用了这一标准，如诉讼诈骗是一种身份公开的诈骗，最高检在《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，