湛中乐 郑磊：政府采购公共工程的法律规制――上海“1115”火灾事故的制度反思

摘要: 公共工程采购是一个集招投标、建设、验收和管理的综合过程。监管机构在任一环节的疏忽与怠惰，都有可能酿成一场悲剧。上海“11•15”特别重大火灾事故暴露出的“伪标、转包和违法分包、建设部门监管缺失、消防检查不到位”等问题提醒我们，不能仅仅满足于事后追责和拉网式检查，而必须深入公共工程的“上游”和“中游”，强化政府采购的缔约规制和履约管理。政府在公共工程采购中的“采购人和监管者”的双重角色，也意味着合同约定仅是免除了政府作为采购人的民事侵权赔偿责任，并不免除其作为监管者怠于履行职责致害的国家赔偿责任。

关键词: 政府采购；缔约程序；履约管理；国家赔偿

一、引言

2010年上海市静安区胶州路公寓大楼“11・15”特别重大火灾事故发生后，建设工程安全问题迅速成为社会各界关注的焦点。中央最高层的批示、上海政界的接连表态、司法机关的迅速介入以及媒体的广泛报道，都使得事故处理过程始终停留在镁光灯下。最终，26名被告人被追究刑事责任，28人被给予党纪、政纪处分，善后赔偿工作缓慢展开。2011年1月，上海市政府和国务院安全生产委员会办公室先后批转和转发上海市建设交通委《关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理的若干意见》（以下简称《若干意见》），力图从制度上强化风险源头控制，防范和遏制类似重特大事故的发生。

值得注意的是，根据国务院安全生产委员会办公室《关于上海市静安区胶州路公寓大楼“11・15”特别重大火灾事故调查处理结果的通报》（以下简称《通报》），在引发事故的“间接原因”中，第一项就是“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包”；第四项、第五项分别是“上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失”、“静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位”。[1]而在上海市高院的终审判决中，26名被告人分别被控滥用职权罪、受贿罪、重大责任事故罪、行贿罪、单位行贿罪等5项罪名。[2]如果把两者结合来看，就会发现在本次事故中，政府在工程招投标和履约管理等环节存在诸多问题。这就不难理解，为何《若干意见》第7条要专门提出“严格规范建设工程招投标活动”。[3]

如果我们的视野不仅仅局限于本案，还可以发现，近年来频频见诸报端的“楼歪歪”、“路脆脆”等事件，绝大多数都和招投标、建设工程安全监管等环节有关。上海“11・15”特大火灾事故暴露出的“伪标、转包和违法分包、建设部门监管缺失、消防检查不到位”等问题一定程度上在提醒我们，公共工程采购是一个集招标、建设、验收和管理的综合过程。政府在任何单环节的疏忽与怠惰，都有可能酿成一场悲剧。我们在本次事故的反思和检讨过程中，绝对不能仅仅满足于事后追责，而必须深入公共工程的“上游”和“中游”，强化对政府采购行为的事前和事中监管。为此，本文将以政府采购法的原则和制度为基础，依据《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》、《消防法》等法律法规，展开对“11・15”事故背后隐藏的――政府在工程采购和安全监管方面的种种缺陷的法理批判，探讨如何有效地对政府采购合同的签订和执行进行法律监督和控制。

二、工程采购中的政府角色

政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织为实现其行政职能，以法定方式、方法和程序，使用公共资金，从市场上购买货物、工程或服务的行为。学理上，人们时常为政府采购合同的性质而争论不休。我国行政法学的通说认为，政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受到民法基本原则的拘束；也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约；政府采购行为体现了民事行为和行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴，或者说本质上是一种行政合同行为。[4]对此，德国和我国台湾地区发展出了著名的“双阶理论”，以区分招标、评标行为和签约行为。有学者据此认为，我国《政府采购法》对政府采购合同和“采购文件、采购过程和中标、成交结果”采用不同的救济途径，这也是运用双阶理论的体现。政府采购合同与“采购文件、采购过程和中标、成交结果”具有不同的性质，前者属于民事合同，后者属于公权力行政中的单纯高权行政。[5]其实，无论是“行政合同说”、“民事合同说”，抑或“复合行为说”，问题的关键都在于合理的定位和识别政府在采购过程中的二元角色。

（一）作为采购人

通常，一个政府采购活动包括采购人、供应商、采购代理机构（如政府采购中心）、采购监督管理部门（财政部门）、分包商等多元参与主体。在国外，政府采购主要是指各种非产业性的和非赢利性的组织的公务采购活动。[6]在我国，《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”也就说，除党政机关外，还有许多由国家财政供给的社会团体、事业单位的非赢利性的采购活动也纳入政府采购的规制范围。这是从功能意义上理解“政府”，是一种比较宽泛的解释。以本案为例，上海市静安区胶州路728号公寓大楼所在的胶州路教师公寓小区节能综合改造项目，实际上是一个政府保障性住房建设项目，是一项民生工程。按照现代宪政理念，住房权属于第二代人权中社会福利权的范畴，保障公民的住房权是现代国家的积极义务。上海市静安区建设和交通委员会作为建设单位（采购人），通过政府公开采购方式，由上海市静安区建设总公司作为总承包单位（供应商），上海佳艺建筑装饰工程公司作为分包商，本质上是以合同方式在履行保障公民住房权的公共服务职能。对此，有学者认为“政府与承包企业之间的关系是建立在合同基础上的行政委托法律关系”。[7]笔者认为，这是对行政委托理论的误用。政府职能转变可以采用取消、委托、下放和改变管理方式等形式，其中，行政委托是行政机关在其职权职责范围内，依法委托行政系统以外的社会公权力组织或私权利主体，以委托机关的名义行使某项行政职能或办理某项行政事务，并由委托机关承担法律责任。[8]本案中，静安区建设总公司既不是以静安区建设和交通委员会名义在实施管理行为，也不能由静安建交委代其承担法律责任，不属于行政委托关系。合同作为行政管理的一种方式，是行政职权作用的一种形式，与行政行为并行并列。

作为采购人的政府，是政府采购合同的一方当事人，同供应商之间是一种平等法律关系。采购人和供应商之间的权利和义务，适用合同法，按照平等、自愿的原则以合同方式约定。如果合同中载明行政机关享有任何优益权，那也是双方意思一致表示的结果，并不因此而影响政府采购合同的契约性质。当然，双方当事人缔结的合同不得损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，遵循民法上的诚实信用原则，不得擅自变更或者解除合同。如果存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，合同无效。本案中，从最终认定的事故原因看，建设单位、投标企业和招标代理机构之间存在明显的相互串通、虚假招标行为。因此，无论是依据《合同法》第52条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之规定，还是依据《招标投标法》第50条“招标代理机构与招标人、投标人串通，……影响中标结果的，中标无效”之规定，该份政府采购合同均属无效。由于合同无效给第三人造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任；双方都有过错的，各自承担相应的责任。

（二）作为管理者

政府采购合同和普通民事合同不同之处就在于，它的一方当事人必定是行政主体。这就提醒我们必须辨识政府的双重法律身份。一方面，行政机关可以凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式履行行政职能，变“亲力亲为”为“官办民建”；另一方面，行政机关又保有行政监管权，对履约活动实施管理和监督。政府采购合同实际上是从计划经济到市场经济转变过程中，政府职能转变的一个缩影。在计划经济体制下，政府的经济生产和公共管理等职能是高度合一的，譬如修建红旗渠之时，国家征调数百万人次劳动力，县委书记领着群众亲自修筑的情形，在现代市场经济条件下是不能想象的。那时，政府既是管理者，也是建设者，亲自征人、征物、征财，躬身从事公共工程建设。而在市场经济背景下，作为采购人或建设单位的政府和作为公共管理者的政府，发生了职能意义上的真正分离。行政机关的公共工程建设职能通过招投标、政府采购合同转移给了供应商。相应地，通过转变管理方式，政府变身为真正意义上的公共管理者。只不过，本案中巧合的是，上海市静安区建设和交通委员会既是采购人、建设单位，又是静安区建设主管部门。

根据《关于静安区人民政府机构改革方案的报告》的规定，静安区建设和交通委员会是主管本区城市建设和交通工作的区政府工作部门，主要职责包括“指导、组织、协调、督促本区重大建设工程的实施”、“指导协调推进保障性住房的建设”、“负责工程施工全过程管理，加强招投标、质量、安全、环境等各方面运作的规范化、程序化，开展文明工地建设活动”、“负责有关行政处罚工作”等。[9]也就说，静安区建设和交通委员会既是“运动员”，还是“裁判员”。当然，建设主管部门并不是一级政府之中行使监管权的唯一主体。任何一个政府采购工程，从招投标环节到工程建设环节，政府作为管理者的监管职责是全流程的。财政部门、建设主管部门、公安消防机构等在不同阶段、不同侧面都承担着不同的监管职责。例如，《政府采购法》第13条规定，“财政部门”是负责政府采购监督管理的部门，“其他有关部门”依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。《建筑法》第6条的规定，建设行政主管部门对建筑活动负有监督管理职责。《消防法》第4条规定，各级人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。由此可见，对于政府采购公共工程的行政监督及其具体职权划分，是有明确的制定法依据的。一级人民政府作为公共工程建设的管理者，它是一个综合性概念，本级政府任何一个工作部门的监管失职，都构成政府怠于履行职责。本案中，上海市、静安区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失，静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位就是一例。

三、缔约的程序规制

政府采购公共工程，始于招投标行为，中间性标志是签订合同，终于工程验收合格之后的正式移交。本案中，上海市静安区建设和交通委员会就是依据《政府采购法》第26条中规定的公开招标方式来实施政府采购的。众所周知，运用公共资金采购工程等是公共组织的一项公共权力，而且是一种经济上的权力，因而具有很大的诱惑力。《政府采购法》、《招标投标法》的公开、公平、竞争等基本原则，显示了立法者约束行政主体权力、保障行政相对人合法权益的“控权”倾向。即便如此，从国务院安全生产委员会办公室认定的“建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标”等原因看，本案中，缔约程序仍然问题多多。

（一）投标者的资格审查

和民事合同一样，政府采购合同也涉及到对合作伙伴的选择问题。所不同的是，作为行政合同的一种，政府采购合同原则上要适用公开招投标方式、招标者和投标者负有信息公开义务以及招投标过程中招标者（政府）居于主动和优势地位，投标者（供应商）处于被选择的地位。为更好地实现行政目的，政府往往要严格审查投标者的资格资质。《政府采购法》第22条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……（二）具有良好的商业信誉；……（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；……”。从本案情形来看，资格审查程序至少存在以下三个问题：

1.行政机关未尽资格审查义务。上海市静安区建设和交通委员会于2010年9月通过招投标，确定工程总包方为上海市静安区建设总公司，分包方为上海佳艺建筑装饰工程公司。而从公开的信息看，佳艺公司此前中标项目最多的静安教育领域曾在2009年发生过受贿丑闻。且在2006年，“佳艺公司”被列入“取得安全生产许可证但已不具备安全生产条件的建筑企业名单”，其和静安建总也同样名列2008年度“未按规定开展年度安全质量标准化考核”的名单之中。[10]也就说，总承包商和分包商都称不上符合“具有良好的商业信誉、前三年无重大违法记录”的法定要求。

2.应予回避而未回避。