郑春燕：论“基于公益考量”的确认违法判决――以行政拆迁为例

【摘要】学界与实务界对于《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定的“基于公益考量”的确认违法判决存在诸多误区：从法律适用来看，“公益”的泛滥与“重大损失”的缩水，为以公益之名行私益之实提供了可能；对“补救措施”的理解偏差导致对违法行政行为能否治愈的忽视，并引发连续性行政行为的确认违法之困难。就制度设计而言，“基于公益考量”的确认违法判决与域外的确认违法判决或情况判决均有差异，而制度借鉴的缺位则是引发法律适用错误的根本原因。在司法解释未做修改的前提之下，将“补救措施”拟制为判决的条件，并扩张“损害赔偿”的“损失补偿”面向，可以为私益开拓替代性救济之路。但是，解决问题的根本仍在于慎待“基于公益考量”的确认违法判决。

【关键词】公益考量；确认违法判决；补救措施；损害赔偿

一、问题的提出

当宪法学者在“成都唐福珍自焚抗诉事件”中审视我国违宪审查和私有财产征收制度时，[1]笔者则更愿意从行政法角度反思“基于公益考量”的确认违法判决对违法拆迁行为的负面影响。“基于公益考量”的确认违法判决是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）的新增判决形式之一。《若干解释》第58条规定了该判决形式的适用前提，即“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”。虽然都是对被诉行政行为合法性的否定，但“基于公益考量”的确认违法判决与传统撤销判决存在重大区别：确认违法判决在承认行政行为违法性的同时，仍使“该行政行为的效力可以存续”，[2]从而使违法行政行为的法律效果得以保留。

之所以容许违法行政行为的法律效力，是为了避免撤销某一违法行政行为，给既定的国家利益或公共利益造成重大损失。然而，实践中常常出现倒果为因的事例，即行政机关为达成维持违法行政行为效力的目的，刻意加快执行步伐，营造国家利益或公共利益既定的事实，最终逼迫法院作出“基于公益考量”的确认违法判决。这种现象在城市拆迁过程中尤为显著。对一些虽明知拆迁许可证违法但仍须推进城市建设的地方政府而言，“只要房屋拆除，他们的任务就已经完成”。[3]其原因在于，他们相信在房屋拆除完毕、公共工程已经上马的事实面前，法院基于公益考量通常会作出确认违法判决，即便行政相对人诉诸法院，被告也无需承担恢复原状的责任。可以说，“基于公益考量”的确认违法判决已经成为政府抢拆行为的“定心丸”。这在一定程度上激化了行政机关与民众之间的拆迁矛盾。

面对上述社会现实，我们不得不追问，“基于公益考量”的确认违法判决真的是行政机关违法行政行为的避风港吗？带着这样的疑问，本文试图重读“基于公益考量”的确认违法判决的法律规定，剖析内化于该制度框架中的法治要求，进而以该判决形式可能出现的法治困境为线索，对比域外的确认违法判决与情况判决制度，借以辨析《若干解释》在制度移植方面的错位，最后尝试提出完善现行“基于公益考量”的确认违法判决的若干建议，以商榷于各位同仁。

二、“基于公益考量”的确认违法判决的适用误区

“基于公益考量”的确认违法判决给了行政机关高举“公益”大旗的法律平台。似乎只要在国家利益或公共利益面前，法院就会对所有违法行政行为网开一面。然而，这真的是《若干解释》第58条规定的本意吗？细致解读该条款中的法律概念，有助于厘清法律适用过程中的理解偏差。

（一）“公益”的泛滥与“重大”的缩水

界定“公益”是适用“基于公益考量”的确认违法判决的一个重要环节。“作为最广泛与最抽象的理念，公益被理解为生活共同体的完善以及共同体成员繁荣发展的状态。”[4]《若干解释》第58条将“公益”细化为国家利益和公共利益两个层面。前者倾向于以主权为基础，作为整体的国家在外事活动和全国性经济社会发展中的利益，包括主权与领土完整、国家安全、国际地位、货币政策等；后者偏重于国家内部某一区域内不特定多数公众的共同福祉，如城市化建设、公物设置、民生行业价格调整等。然而，无论是公益，还是国家利益、公共利益，其内涵都具有极大的不确定性。何谓整体的外事利益？何谓不特定多数？何谓共同福祉？对于这些问题，学界与实务界至今仍未形成得到广泛认同的共识。这就为部分行政机关以公益之名行私益之实提供了可能。以行政拆迁为例，不论拆迁行为的真实目的为何，大多数行政机关在发布拆迁公告时，都会冠以新城开发、旧城改造等公益头衔，以期获得法院对拆迁项目的最大支持。

虽然学说与实践的发展否定了在立法层面对公益作出清晰界定的可能，人大代表与选民之间未形成良好互动代言机制的现实也暂时拒绝了仿效美国式经验――将某项具体征收是否符合“公用”的判断权留给立法机关[5]――的做法，但这并不意味着法院在遇到打着公益旗号的个案时，应该向行政机关无条件地“缴械”。具体个案与特定法律解释方法的结合至少可以排除某些不属于公益的情形。对此，德国学者彼得・哈贝勒的总结可以作为有益的参考：“若遇单纯公益概念之规定时，我们首先应从法规解释方法上的几个原则着手，即（1）此概念之字义；（2）此概念在关系法规或整个法体系中之关联；（3）立法者之原意；（4）法规范之目的；（5）作为此概念基础之利益对象。其中以法规范之目的特别重要，在法学方法论上称为‘目的论之解释’。”[6]循此方法，对具体拆迁行为是否符合公益的判断，必须诉诸相关法律规范的目的。

作为拆迁行为立法目的之载体的《城市房屋拆迁管理条例》第3条明确规定：“城市房屋拆迁必须符合城市规划，有利于城市旧区改造和生态环境改善，保护文物古迹。”可见，城市建设的有序开展才是拆迁行为追求的最终目标。旧区的改造、环境的改善和文物古迹的保护，都服务于整体的城市规划。从这个意义上说，一方面只有当撤销违法的拆迁行为将会打乱城市规划的安排时，才具备寻求公益特别保护的前提条件，而单纯的经济发展、社会稳定、地方财政收入的增加等，虽然都属于广义的公益范畴，但与行政拆迁的关系较远，不能作为保留某项违法拆迁行为效力的公益理由；另一方面，即便法院作出确认某项拆迁行为违法的判决将使某些私人，如负责开发的房地产商直接受益，但只要该项拆迁行为确实有利于城市规划的进行，仍应肯定其公益性。类似的考量，在美国法院的判决中也得到了体现，如俄亥俄州“最高法院认为经济发展并不足以满足俄亥俄州宪法对征收条款附加的‘公用’限制”，[7]因而法院反对仅以经济发展为由的征收行为。与此同时，“即便征收将对私人而非公众直接有利，‘公用’的要求也可以被满足。只要这种财产的再分配行为被视为与所追求的公共目的具有合理的相关性”。[8]

需要注意的是，单纯的符合公益尚不能导致确认违法判决的作出。根据《若干解释》第58条的要求，只有在撤销违法行政行为会给公益造成重大损失时，法院才可以考虑保留该行政行为的法律效力。在行政拆迁领域，所谓“重大”，特指撤销被诉拆迁行为将导致城市规划整体布局的改变或城市建设整体步骤的调整。仅仅是因拆迁行为已经实施甚至完工、法院撤销该行政行为将导致政府经济利益的损失，还不能算是符合立法原意的“重大”。遗憾的是，“重大”要件在司法实践中并未引起足够的重视。法院在作出“基于公益考量”的确认违法判决之前，通常不会追问被拆迁房屋在城市规划中究竟占据何种地位。“重大”要件的缩水，进一步加剧了“基于公益考量”的确认违法判决的滥用。

（二）违法治愈要件的错误定位

一项违法的行政行为，即便同时具备可正确涵摄到“公益”和“重大”这两个概念的情形，也仍未满足“基于公益考量”的确认违法判决的所有要件。《若干解释》第58条有关“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施”的规定，已经清楚地表明，违法内容的可补救性是作出“基于公益考量”的确认违法判决的另一重要前提。然而，学界与实务界对“补救措施”的理解同样存在着误区。1・将“补救措施”等同于损害赔偿。认为“补救措施”与损害赔偿具有对应关系的观点，在学界与实务界有着广泛的市场。例如，有学者认为，确认违法判决的“补救措施”，“更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害”。[9]然而，细致地推敲《若干解释》第58条的原文，可以发现“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”与“造成损害的，依法判决承担赔偿责任”的要求之间，以“分号”相隔。这就意味着损害赔偿是被诉行政机关在“补救措施”之外应该承担的法律责任，两者并不具备重合或包含关系。赔偿责任的承担，以存在实际损害为前提，原告可以一并或单独提起赔偿请求。然而，不论有无发生实际损害，只要法院意图保留违法行政行为的法律效力，就应该同时要求行政机关采取“补救措施”，“二审法院如果发现一审法院仅判决确认被诉具体行政行为违法，未责令被告采取补救措施的，应当予以改判”。[10]

那么，“补救措施”究竟所指为何呢？剖析“基于公益考量”的确认违法判决可能陷入的法治困境，能够帮助我们寻找问题的答案。如前所述，违法与有效共存，是“基于公益考量”的确认违法判决的一大特色。当被诉的行政行为是独立的一次性行政行为时，承认违法的同时维持该行政行为的效力，似乎不会有太大的问题。但是，若遇到连续性行政行为，即被诉行政行为作为后续行政行为的前提或基础时，未被治愈的违法要件将会导致后续行政行为在作出的同时，就背负起违法行政行为的“罪名”。在行政拆迁领域，最典型的莫如行政拆迁许可证被确认违法，在未及时治愈违法问题时，拆迁人申请就补偿标准进行裁决。住房与城乡建设机关若依据被确认违法的拆迁许可证作出裁决，就会卷入被法院撤销或再次确认违法的恶性循环；若拒绝以被确认违法的拆迁许可证为依据，又无法摆脱不作为违法的命运。

2・未能准确掌握“补救措施”的违法治愈要求。《若干解释》第58条对“补救措施”规定的初衷是希望行政机关于法院作出“基于公益考量”的确认违法判决之后采取治愈违法的措施，即通过判决作出后“追加、补充其所欠缺的要件”，[11]使瑕疵情况得到消除。只有被诉行政行为的违法方面在判决之后及时得到补正，违法与有效共存的诉讼特例才不会对法治行政构成颠覆性的威胁。这也是“基于公益考量”的确认违法判决的题中应有之义。当然，并非所有的违法行政行为都能补正。通常而言，行政机关只被允许追加或补充程序性及形式性要件，“尤其不能使无效之处分补正成为有效”。[12]相同的考虑也体现在“基于公益考量”的确认违法判决的适用上：“如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得作出情况判决。”[13]可见，重大违法的行政行为，即便符合公益和重大的前提并对原告的损害进行赔偿，也只能作出撤销判决或确认无效判决。

遗憾的是，部分学者或法官虽然意识到“补救措施”不同于损害赔偿，却并未深刻理解“补救措施”在“基于公益考量”的确认违法判决中的意义，只是将其视为判决的附带性内容。认识上的不足使得司法实践中出现大量未提及或只是概括提及“补救措施”的“基于公益考量”的确认违法判决书。例如，中国法院网公布的2009年行政裁判文书中，没有一份“基于公益考量”的确认违法判决书明确指出行政机关应采取何种具体的“补救措施”。[14]对“补救措施”的附带性裁判直接导致了法定的违法治愈要求流于形式、违法与有效的矛盾长期存在的后果，进而引发连续性行政行为的确认违法之尴尬。

三、“基于公益考量”的确认违法判决的制度原型

“基于公益考量”的确认违法判决可能产生的法治困境，促使我们寻找域外的成功对策与经验。通过比较，笔者发现，制度借鉴过程中的变形才是引发法律适用误区的根本原因。

（一）“基于公益考量”的确认违法判决与域外确认违法判决迥异

鉴于《若干解释》第58条采用了“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决”的表述，学界与实务界通行的观点将其归纳为确认违法判决的第4种适用情形。[15]然而，除了名称上的雷同，“基于公益考量”的确认违法判决与域外确认违法判决之间，几乎不存在其他连接点。

以德国的诉讼制度为例，该国的判决类型对应于诉的种类。其中，确认之诉的5种形态，即一般确认之诉、预防性确认之诉、无效性确认之诉、继续确认之诉与中间确认之诉都可能引发确认判决。