侯宇：当司法遭遇民意――以吴英案为视角

摘要:  吴英案引发了人们对司法和民意关系的探讨。许多学者坚持“司法的归司法，舆论的归舆论”，从而认为民意不得干预司法审判。其实，这一司法伦理规则仅适用于立法公正、司法独立的情形。从历史发展的维度来看，司法并非与民意天然隔绝，随着民主、法治化的进程，司法伦理规则逐步确立并完善。中国目前仍处于形式法治初创时期，不应一味机械模仿成熟法治国家的司法伦理规则，否则最终落得邯郸学步、南橘北枳的结局。

关键词:  民意；司法；司法职业伦理；民主；法治

2006年4月，浙江省东阳市歌山镇塘下村人吴英成立了东阳本色商贸有限公司，随后注资5000万元注资成立浙江本色控股集团有限公司，系该公司法人代表。2007年3月16日，吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。对此，社会舆论一边倒地为吴英喊冤。面对汹汹的民意，该案的审理历时竟达两年半有余，最终于2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始二审吴英案。2012年1月18日，浙江省高级人民法院审裁定驳回吴英的上诉、维持对被告人吴英的死刑判决。二审判决一经做出，立即引发海内外舆论广泛关注，呼吁刀下留人的声音铺天盖地，一如当时药家鑫案一片喊杀声，经微博、网站、报刊等媒体的发酵作用，这宗普通的个案也迅速演变为一起公共事件。这第二波高潮社会舆论一边倒地认为吴英罪不至死、甚至无罪。2012年4月20日，最高人民法院认为，被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给受害人造成重大损失，同时严重破坏了国家金融管理秩序，危害特别严重，应依法惩处。吴英归案后，如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，综合全案考虑，对吴英判处死刑，可不立即执行。依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审理。2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。

纵观社会舆论对吴英案的汹汹评价，虽然与以往舆情指向一样也具有多元的、发散式的特质。但此番舆论明显地将焦点投射在社会公平、司法公正、死刑改革、金融垄断、民间融资等方面，可将其从四个维度予以解读，即道德评判[1]、事实评判、司法评判和制度评判。 司法评判对此番舆情走向高潮起了推波助澜的作用，虽然从法律专业角度的各种评析均是基于事实和法律适用缜密为之，但是所得出结论却大相径庭。究其原因，在于对案件评判的价值观不同以及对司法与民意理解迥异的差异所致。

一、民意（舆论）与司法（判决）

纵观各国司法实践，民意在不同程度上影响司法裁判，这早已是一不争之事实。近年来，随着改革步入深水区，我国民意左右司法裁判层出不穷，涌现出了诸如刘涌案、邓玉娇刺死官员案、许霆案、药家鑫杀人、李昌奎再审改判死刑案等众多典型性的案件。在“”[1]的审判理念指导下，“让人民满意是法院的永远追求”[2]应运而生，司法迎合民意之风弥漫在整个神州大地，民意影响甚至吞噬司法的趋势愈演愈烈，司法的公信力备受质疑、降到了历史最低点。我们不禁要问：民意（舆论）与司法（判决）究竟是何种关系？当下，我们应如何对其之间的关系做出准确的定位？

民意的含义包罗万象，它涵盖了从民众对一般事物看法的大众民意到立法过程中的立法民意以及政治过程中的民意到涉及案件审理过程中民众的看法等。因此，首先要明确影响司法的民意究为何指。实际上，确影响司法的所谓民意也称“公众判意”[3]、“涉案民意”，它是大众民意的一种，是不特定的大众对待决案件所持有的理想判决的意愿，是对当事人的情感，等等。涉案民意具备两个特点：事后性，它是在作为评价对象的案件事后发生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。[4]6

那么，民意可否影响司法？从理论上而言，主权在民是现代社会的基本假设，主权的终极来源是人民。因此，隶属于主权的司法权的正当性与合法性最终也来源于人民、受制于人民。从另一方面，国家权力由立法权、行政权和司法权构成，有民主选举出的民意代表构成的立法机关的主要职责即是制定按照民主程序创制的法律，法律体现了公意，而司法机关负责忠实地执行立法机关制定的法律，由此而言，司法权也受制于民意、积极回应民意。但是，由于司法权在本质上是一种基于专业知识谨慎而为的判断权 [2]，司法必须在很大程度上与民意保持距离，民意必须透过正当的途径方可对司法施加有限的影响。

从历史的角度审视，司法（审判）权与民意的互动关系大体经历了从民意规则到法律优先规则再到法律唯一规则三个阶段。[4]6在初民社会，审判唯民意之马首是瞻。在步入法律职业化的近现代进程后，这种唯民意是从的落后司法理念被抛弃，取而代之的是职业主义理念与民主主义理念。[3]

在职业主义理念引导下，人们开始强调法律的自治性品格，认为法律只不过是民意（民众的普遍社会要求和社会的普世价值）的抽象与规范性表达而已，“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待；”[5]法律已超越民意而有其独特的体系、逻辑和术语。作为基于判断权而存在的司法对法律的适用因而也具有了封闭性或者自足性，其职能是将涉争事实与现有法律规则进行对号入座式的技术性演绎。因为“法律自治性强调法律是一个‘自我指涉’(self-reference)的‘系统’，法律本身具有内在确定性，法官可以依凭自己的理性独立‘理解’和适用法律，无须求助于其他力量就可依据形式正义原则和形式逻辑规则作出‘正确’的判决”。[6]4在民主主义（推向极端将滑向民粹主义（populism）的渊薮）理念之下，民意不仅是立法的风向标也是左右司法的标尺。如前所述，司法的法律适用的实质合法性、政治正当性决定了民意成为判断裁判是否公正的重要标准。于是乎。便出现了此种景象：“为了对正义问题作出决定，应寻找尽可能广泛的民意基础，也就是说要从尽可能多的人的法感受，以及以此为基础的，可为大多数人接受的正义观念当中去寻找”。[7]21-22但是，这种所谓的“可为大多数人接受的正义观念”民意“作为一个标准却是不无问题的，它不能被简单地等同于表面上的多数意见。这种多数意见往往是为利益，而非为良知所驱动；它常常不过是被操纵的‘从众意见’”；[7]24而且，这种民意往往是非理性的、极具情绪化，时常出现与法律的规范性相冲突而具有反法律性。现实中，民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义有所削弱，[8]47从而弱化对司法的权威。因此，人们须以理性的方式去感知它，而不能为非理性的情绪所遮蔽，“将合意过程引上理性的正义考量的轨道”，司法本身对于民意要保持适度的警惕与距离。

因此，民意又是一把双刃剑，如果不能把握，它将会伤及司法，同时也伤及民意自己。所以，无论司法存在多大的问题，都断不能废除或者削弱其应有的功能并坚决树立其应有的权威，因为它是人类迄今为止被证明的最具普世价值的纠纷解决方式。[9]124在法律职业化进程初始阶段，司法（审判）纵然遵循着法律优先规则，逐步树立“司法的归司法，舆论的归舆论”的原则，但是其间职业主义理念与民主主义理念始终在博弈，即便发展到法律职业化高度发达以法律唯一审判规则的阶段，出于对司法专横的担忧，民主主义仍有市场。然而，法律之上与司法之上已成共识并逐步演化为强有力的社会信念的情势下，司法始终秉持司法独立、恪守专业理性、对民意保持适度的距离乃明智之举。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法，如通过“遵循先例（stare decisis）”、“陪审团”、“法庭之友(Amicus Curiae)”等制度的建立和完善对民意予以适限制度和考量。[4]

此外，法律职业化是伴随着民主、法治的进程而不断演进，法治的践行与立法的民主是法律高度职业化的前提，民主主义仅仅是对法律职业主义既有弊端的有限矫正，一旦矫枉过正，司法必然龟缩于唯民意是从的鸵鸟策略而侵蚀步履维艰的司法独立进而摧残法律职业化。

处于转型时期的中国，法律职业化姗姗而来却又步履蹒跚，法律尚未树立足够的权威，司法也未能赢得起码公信力，民意与司法之间的良好沟通制度依旧让人望眼欲穿。在此背景下，对制度的不满必然透过特定的途径迸发来宣泄个体的正义感。以吴英案为例，其焦点投射的是社会公平、司法公正、死刑改革、金融垄断、民间融资等与民众利益攸关重大问题。以此观察，“吴英”并不是一个人，吴英案只是压抑了太久的社会情绪的导火索。与其说媒体和学界的呼吁在是为吴英的免死而奔忙，倒不如说这是公共舆论在为推动社会公平和司法公正而努力。[10]于是，民意（舆论）影响并司法（判决）便具有了正当性， 在维稳的政治指挥棒之下，[5]毛泽东提出的“一切为了群众、一切依靠群众，从群众中来、到群众中去”论调重获新生、粉墨登场，司法据此高举着“以社会和人民群众的感觉为依据”的旗帜刻意迎合民意的举措也似乎因获得了政治正确性而变得顺理成章。

二、法律人如何面对未生效判决

民意（舆论）可以在一定限度内影响司法评判，民意是否包括法律人的评判？

首先，法官不得对未生效的判决品头论足已成为共识。法官包括经审法官或者经审法院的法官、未生效判决的上级法院的法官――上诉审的法官（包括死刑复核的最高人民法院的法官）、与案件无关的一般法官，[11]当然也应包括设立了新闻发言制度的法院新闻发言人。司法以其中立和专业理性来确保判决的公正性，因此涉案法官严格恪守“判决之外，法官无语”的司法伦理，仅在判决书中展现自己对涉争案件的推理并作出结论，否则会破坏司法公信力、有辱司法尊严。对于其他与案件无关的一般法官，无论何种情形，也不得随意评判。因为，“如果同级法官公开批评别人的判决愚蠢、错误、不合理，别人会认为司法机关之间存在分歧，法律适用不够统一；如果力挺某个争议性判决，又容易令民众感觉法官们只讲袍泽之谊，不辨真相是非。更可怕的是，如果下级法院还在审判，上级法院法官就急于表态，显示立场，还可能起到干扰审判，未审先定的效果。”[12]32因此，美国各州均要求法官不得对未生效判决发表公开评论，而且鉴于这种行为“有害于公众对司法机关的尊重”，相关法官还要受到相应的处罚。[12]32我国也有类似的规定，《法官职业道德基本准则》第45条规定：“法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑”。

其次，法律职业共同体内的其他人员，虽没有对法官式的要求严格，但也应恪守一定的司法伦理规则而不得擅自对未生效判决妄加不当评论。如在美国，无论律师、检察官还是法官，都属于法律职业共同体，行为受全国或州一级的司法伦理规则约束。这些规则，包括《美国法律人协会专业行为规则》《加州专业行为规则》，等等。事实上，限制这些主体的法庭外言论，也主要仰仗司法伦理规则。违反者，轻则会被警告、罚款，重则会被吊销证照、开除公职。[12]31由于律师是为了维护当事人利益而不能苛求其保持客观或中立，因此，司法伦理仅对参与诉讼的律师的庭外言论做出适度的限制，要求相关言论不得对司法程序造成“重大偏见的高度可能”。