邓国良 石聚航：风险社会下我国环境刑法的现代转型

【摘要】当前中国正处于风险社会的关口，环境犯罪问题尤为突出。在风险社会下，我国环境犯罪的刑法立法仍然没有摆脱人类中心主义的束缚，环境犯罪刑法立法存在着诸多的瑕疵。为应对风险社会带来的新挑战，我国环境犯罪刑法立法实现由结果本位向规范本位的适度转向，由此，刑法应当适度调适犯罪圈的大小、建构双向的责任推定原则以及改革和创新刑罚制度，以充分实现环境刑法与风险社会的衔接。

【关键词】风险社会；环境刑法；责任推定；风险刑法

一、作为正在发生阶段的风险社会

晚近以来，以追求高度工业化为价值内核的现代社会愈来愈爆发出诸多新型问题，工业化过度追逐物质财富最大化的背后，衍生出一系列的如人口、交通、公共安全等问题，已经引起人们的广泛关注。现代文明所竭力倡导的包括人与自然、社会的多元化、和谐化的发展理念，正在逐步消解与否定以经济发展为指标的工业社会的发展模式。然而，即便如此，工业社会所带来的诸多负面影响一直在困扰并且严重阻滞着社会的发展与人们生活的安宁。就世界范围来看，环境安全、食品安全等公共事件屡屡爆发，并由此引发人们对现代社会发展模式的反思与质疑，也是后现代化理论产生的时代背景。质言之，现代社会的发展应当是一种反思性的发展，现代社会亦应是反思性的社会。以此为理论基调，德国社会学家贝克提出了具有标签意义的范畴--风险社会。在贝克的理论分析中，其向我们展现出了一个全新的审视现代社会的理论视角，在《风险社会》的开篇中，贝克就以“生活在文明的火山口上”口吻宣示了其对现代社会发展所带来的诸多问题的批判与反思。{1}人们无法想象在享受现代化的高科技所带来的便利的同时，却要承担着为社会修复甚至损害隔代利益的代价。在风险社会中，风险具有不确定性、不可逆转性、不可控制性、不可计量性等特点，但更为令人忧虑的是，人们对于正在发生并且已经发生的风险却缺乏充分的认识，由此导致了在诸多风险面前或者规制不足或者无力规制的尴尬局面。

作为后发性的发展中国家，当下中国无疑正处于风险社会的关口，过度开采自然资源、破坏生态环境等功利行为所带来的危害已经被屡屡频发的公共事件所证明。在全球化向纵深发展的今天，世界各国、各地区的交往日渐密切，但与此同时，风险也正在呈现出弥散性的扩展趋势。“地球村”的形成，使得每个国家和地区以及人民都承受着来自全球范围内的风险待遇。由此，风险社会成为人们无法摆脱的社会背景。即每个人都在不同程度上不可避免地承担着他行为所带来的不利后果。不仅如此，除了在空间维度上风险表现出显性的扩散性外，而且在时间维度上呈现出隐形的扩散性。之所以称之为“隐形的风险扩散”，是因为，在风险社会中，风险还损害了代际公平。这是因为，由风险所带来的后果，一般不是能够在一代人的时间内所能解决的，即后代人正在为当代人所从事的功利行为以及由此所引发的负面后果埋单。而这种悄然发生的代际风险却极不容易引起人们的关注。以被称为“生态灾难”的海洋石油污染为例，海洋石油污染的治理周期和治理难度远远超出了人们所理解的一般意义上的“水体污染”。“由于海洋是地球上地势最低的区域，不可能像大气和江河那样，通过一次暴雨或一个汛期，使污染物转移或消除；一旦污染物进入海洋后，很难再转移出去，不能溶解和不易分解的物质在海洋中越积越多，往往通过生物的浓缩作用和食物链传递，对人类造成潜在的威胁。”{2}海洋石油污染的这种特性，决定了其治理成本的高昂性和治理周期的漫长性。如重大的海洋石油污染，往往需要通过几十年甚至上百年的持续治理才能够使之净化，如果加上由于海洋石油污染所引发的生态链破坏的修复，则治理难度远远超乎了人们的想象。也正是在此意义上，可以说，风险社会的风险已经超乎了人类社会所设定的时空维度，其跨越时空界限并且不加选择性的分配风险，更加强化了人们对于当前所处社会的认知。此外，由于人类对风险认知的有限性，在制度设计上通过专家系统所建构的制度还存在“集体不负责”的情况。以隐形危机为例，所谓隐形危机是有关危险的征兆、趋势及后果还没有显露出来，不易被人们识别和感知的危机，也叫无察觉危机。一般来说，没有显露或不太严重的危机，就不容易被识别、感知与察觉。但如果人们的认知能力足够强，也有可能及时察觉一些隐性的无察觉危机。反之，如果人们的认知能力不够强，即便是可察觉的显性危机，也不一定能及时识别、感知与发现。{3}而对于由此所造成的危害，很可能以没有认识能力或认识能力不足为由免责。

风险社会的提出，不仅仅是在观念上警醒人们反思现代化的意识，更为重要的是，它还为生活在现代化所精心建构的秩序中的人们提供了重新审视当下社会的理论视角和分析工具。由于环境污染是当前社会的风险的焦点话题之一，而以风险社会为理论背景，以环境犯罪为切入点，并顺之展开探讨风险社会下我国环境刑法的现实途径，以及应对风险社会的环境刑法转型，建构刑法与社会的可持续性的适应机制显得尤为重要。

二、风险社会下我国环境刑法的现实图景

风险社会理论一经提出，旋即对社会学、政治学、管理学、法学等学科产生了广泛的影响。近些年来，在刑法领域，风险社会尤其是在此基础上提出的风险刑法理论引起了广泛的关注。值得注意的是，刑法学界对风险社会以及风险刑法仍然存在诸多的分歧。大体主要体现在如下几个问题：首先，风险社会是否是一个真实的社会范畴。肯定论者认为，从风险产生的原因来看，风险可以概括为三重风险：一是由农业生产方式带来的传统风险和由新技术应用带来的技术风险；二是全球化的风险，全球化不仅大大增加了风险的来源，也放大了风险的影响和潜在后果；三是伴随社会转型和体制转轨而带来的改革风险。综上可见，中国面临的风险既具有世界风险社会的典型特征，又具有内生性的特征，呈现出风险叠加的态势。{4}否定论者则认为，“不能将‘风险社会’作为刑法立法的社会真实背景根据。因为‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物。”{5}其次，在风险社会的冲击下，刑法是否应当由当前的罪责刑法向所谓的“安全刑法”转变，亦即刑法的功能是否应当从古典意义上的自由保障转变为安全与秩序维护？肯定论者认为，“在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑，威慑成为施加刑事制裁的首要理由。”{6}在论者看来，当风险已经成为当代社会的典型特质后，传统刑法显然再也无法承担风险控制的重任，由此，以危险控制为中轴的刑法机能将被重新型塑。与肯定论者形成针锋相对的否定论者认为，从风险社会理论到风险刑法理论是一次危险的跳跃，风险社会理论只是风险刑法理论理论赖以存在的外部条件和动因，满足刑罚权发动的首要条件应当是刑法的正当性。由此，从风险社会理论的此岸到达风险刑法理论的彼岸还需要众多的中继站，两者之间不是直线传播的关系。{7}应当说，学界关于风险社会与刑法的诸多纷争，均缘于上述两个基本问题认识上的分歧。对此，笔者认为，首先，需要厘定清楚的是，风险社会并不是对人类社会的分类，风险社会理论的提出，是旨在为人类揭示当下世界所处的一种状态。“风险社会作为一个概念并不是历史分期意义上的，也不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类社会所处时代特征的形象描绘。”{8}正如贝克在其他场合所论述的：“风险概念表述的是安全与毁灭之间一个特定的中间阶段的特性。在这个阶段，对有危险的风险的‘感知’决定了人的思想和行为。”{9}尽管如此，我们仍然不能否定甚至鄙夷风险社会的理论贡献。即便是对风险社会持悲观态度的学者也不得不承认，“进入工业化时代以来，人类的理性得到了完全的释放，甚至一度出现‘理性万能’的思潮，但人类在逐步摆脱自然主宰时又惊恐地发现自己被新的力量所束缚。技术应用的风险、制度崩溃的风险开始威胁人类社会，而这些风险的危险源竟是人类自己。科技力量的充分释放将人类的生活体验带到了前所未有的高度，但也令人类产生了前所未有的集体焦虑。”{7}因此，尽管风险社会不是一个新的社会类型或社会阶段，但它所揭示与解释的社会风险却是实然的、客观的。以风险社会不是一种真实的社会状态来否定刑法的有所作为的观点势必有因噎废食之嫌。既然如此，作为社会公共治理利器的刑法，就不能对当前出现的严重危害民生的风险行为置之不理。以环境犯罪为例，环境犯罪是一种典型的法定犯，是人类在经济活动中无视环境、生态利益重要性的短见行为所致，日渐高发的环境犯罪，正在吞噬着人们所力图建构的美好家园。而且，从世界范围来看，环境犯罪的惩治与预防已然成为一个国际性的问题。在风险社会理论的视野下，应对环境犯罪的环境刑法必将呈现出一幅新的景观。

刑法的任务是保护法益，犯罪危害的法益的质的区别，决定了刑法规制犯罪的策略不同。环境犯罪与其他犯罪不同之处首先体现在环境犯罪危害的法益是独特的，即环境权。一般认为，从人权的发展历程来看，早期的人权理论侧重于对人的生存权的保障，其后为了防止政治国家对公民的肆意侵犯，以政治权利为代表的消极抵御权逐渐被纳入人权的体系中，但随着社会经济生活的迅速发展，以谋求可持续性发展为内容的发展权逐渐引起人们的关注。尤其是在倡导统筹性的科学发展理念下，若实现人与自然的和谐发展，发展权自然不能被忽视。环境权就是当代人权理论与制度发展的新范畴，尤其是在风险社会的语境中，环境权的独立性日渐彰显。“环境权所产生的时代和所要解决的问题都是特定的，它不同于一般的公民权利产生于人类对于自由的愿望，也不同于社会与经济权利产生于人类对物质生活目标的追求，而是产生于人类在环境危机面前对于自身及未来的生存发展的忧虑。”{10}与之相对应的是，在刑法中，环境法益亦应当以独立的特质彰显出来。但反观我国刑法的规定，集中性地对环境犯罪的刑法立法体现在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第六节破坏环境自然自然保护罪。众所周知，在1997年修订刑法时，现行刑法第六章妨害社会管理秩序罪实际上是一个箩筐式的规定，即本章所规定的犯罪乃是其他章节无法规定的内容，为维护立法体系上的完整性，刑法立法将一些错综复杂并且难以分类的具体罪名笼统地纳入进去，由此形成了妨害社会管理秩序罪这一章，我国刑法立法技术的粗放型可见一斑。

此外，就环境犯罪的具体犯罪构成而言，我国环境犯罪刑法立法具有明显的结果本位主义立场，即刑法对环境犯罪的惩治多是依赖于行为造成了特定的危害之后，才予以规制。但问题是，潜在危害性是环境犯罪最具典型的特质，实践中出现的一些环境犯罪，在特定时期内可能无法具体量化其犯罪危害，但随着时间的推移，其危害性可能呈几何式的增长。坚守结果本位的立场，固然可以有效地避免刑法圈的肆意扩大，但与此同时，也出现了刑法不足的尴尬局面，刑法保护法益的任务难以充分发挥。正如有学者所言：“总体而言，受人类中心主义环境保护观念的影响，环境刑法仍然采用传统的人本主义立法思维，无论是在立法模式、、罪名设置，还是在犯罪构成和刑罚处罚上都存在一定的缺陷，进而造成刑法对环境犯罪的规制能力不足，无法充分发挥对环境犯罪的预防功能，亟待进行刑法修正。”{11}人本主义所倡导的以人类需求为中心的发展模式，势必会导致环境自身的重要性在人类追求高速发展的呼声中湮没。环境法益的独立性自然要相较其他法益而言逊色得多。不仅如此，如果将我国大陆的环境刑法立法与台湾地区以及世界其他国家和地区相比，就不难发现，大陆的环境犯罪圈还存在过于逼仄的缺陷。就现行刑法的规定而言，我国环境犯罪的类型大体上包括如下几种：环境污染事故类犯罪、涉及野生动植物、水产品犯罪、不合理处理进口固体废物罪、涉及农用地、采矿和林木犯罪等。但这些犯罪类型显然无法囊括实践中出现的大量破坏草原、山坡地的严重环境犯罪。可以说，“纵览大陆刑法关于环境犯罪之规定，在保护草原、山坡地方面尚是空白，没有有关犯罪和刑事责任的规定。而在实践中，擅自开垦草原、山坡地的情况十分常见，而这种行为带来的是土地沙化、水土流失的恶果，如不严加制止，必将严重破坏我国大陆草原资源的山坡地带的生态平衡。”{12}实际上，在《环境保护法》中，环境的内容是非常丰富的，根据《环境保护法》第2条的规定，本法所称环境，