竺效：论环境污染赔偿责任的特殊要件

【摘要】环境侵权损害赔偿责任不应以违法行为为构成要件。《侵权责任法》（草案）二审稿第67条的设计较之于1986年《民法通则》第124条有了关键突破，不再以“违法性”为构成环境污染侵权的前提，可谓意义重大。但究竟《侵权责任法》是否需要区分达标排污行为与超标排污行为造成侵权损害的赔偿责任。二审稿第68条的规定稀释了第67条的先进性，并可能无法在实践中实现对潜在污染行为人遵守污染物排放标准达标排放的有效引导，甚至将导致环境侵权责任无法通过环境责任保险制度进行加害人赔偿责任的社会分担，从而最终降低受害人及时、充分地获得赔偿救济可能性。建议对超标排放的侵权行为所造成损害采用惩罚赔偿，并以此区别达标排放的损害赔偿。

【关键词】环境侵权；赔偿责任；构成要件；违法性；污染物排放标准；惩罚性赔偿

《侵权责任法》草案二审稿（以下简称二审稿）[1]设第八章专章规定了“环境污染责任”，其中第67条规定“因环境污染造成他人损害的，排污者应当承担侵权责任，但法律规定免责事由的，依照其规定”。同时，第68条规定“排污符合规定标准，但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的赔偿责任”。了解我国环境侵权责任立法、司法历史和现状的人一定能够理解第67条和第68条的涵义。制定于1986年的《民法通则》规定“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任”，这一规定已经与现实需要严重相悖。各国通例以及学术界普遍认为，“合法排污”或者“达标排放”并不能成为免除民事责任的理由。而且，该规定也与后来制定的《环境保护法》以及其他相关环保单行法的规定不一致。由于短期内并无修改《民法通则》的可能，学界和实务界一般对前述的“违反国家保护环境防止污染的规定”做扩张解释，以避免实践中的矛盾。二审稿第67条明文确立环境污染侵权赔偿责任构成不以违法行为为要件的先进性显而易见。然而，二审稿第68条的规定却稀释了第67条的先进性。本文对此将作出评述并提出完善的对策建议。

一、环境侵权损害赔偿责任不应以违法行为为构成要件

在传统民事侵权法上，侵权民事责任的构成要件除侵害他人权利造成损害外，还须有行为不法（违法）和故意或过失。“不法”是一种客观归责，而“故意或过失”则是一种主观归责，“罗马法上的inuria兼指二者，尚未分化，法国民法上的Faute亦属如此。直至德国民法始将二者加以区别”。[2]关于“违法性”的界定，学说上存在肯定主义[3]与否定主义[4]之分，除狭义肯定主义的定义外，一般均将权利侵害的违法、违反保护法律规定的违法和违背善良风俗的违法作为违法性的具体表现形式，这就是德国民法对违法性的经典理解。

由于我国1986年《民法通则》第124条将“违反国家保护环境防止污染的规定”作为传统环境侵权责任的构成要件，而1989年《环境保护法》第41条第一款[5]却未将违法性作为一个构成要件。对于上述立法上的不统一，在实践中，可以运用特别规定优于一般规定、后法优于前法的规则予以适用上的技术处理，而不以违法性作为传统环境侵权民事责任的构成要件。但在学理上却仍然存在着探讨并给出有力解释的可能性与必要性。

目前，环境法学界的通说不以违法性作为环境侵权民事责任的构成要件。[6]但民法学界往往将违法性作为构成要件，张梓太教授还将这些观点统称为“行为‘违法性’要件说”，并将这些观点就“违法性”的理解归纳区分为三类：违反国家环境保护的法律、法规及地方环境保护规章、[7]违反具体的法律规定或有关法律原则和法律精神、[8]违法性以实际损害结果为主要依据，[9]并评述认为，“以上诸说中，只有行为‘违法性’要件说中的第一种观点在法律后果上与其他观点不同”，“行为‘违法性’要件说中的第二、三种观点也值得商榷”：“环境侵权民事责任中，作为侵权行为中的‘行为’已被特定为排污行为”，“不论是‘违法’排污行为还是‘合法’排污行为均应承担侵权的民事责任”。[10]

笔者认为，环境侵权损害赔偿责任（包括环境污染损害赔偿责任）不以违法性为前提。就环境危害行为而言，应采狭义的违法概念，是否以“违法性”为前提的问题实质上是关于行为主体遵守国家环境标准（尤其是污染物排放标准）或已事先取得行政许可的危害行为是否需要承担环境侵权损害赔偿责任的争论。基于如下考虑，本文认为这些环境危害行为的行为主体仍须承担环境侵权损害赔偿法律责任。

第一，污染物排放标准通常仅是对潜在的环境危害行为的一个最起码的要求。其与行为主体实际可以采取的有效防范措施的标准往往存在差距，往往低于可供选择的更高的科学技术标准的要求。如果行为主体选择比污染物排放标准要求更为严格的标准，其行为的成本将增加，因此，没有一定的“行为激励”，他们往往会选择仅遵循污染物排放标准而采取较低的防范措施，从而外化行为成本，选择让社会来分担他们的行为成本。但是，如果行为主体遵循了污染物排放标准的要求、取得了行为的行政许可（如获得排污许可证），法律仍要求其在具备其他责任构成要件的条件下对造成的环境污染侵权损害承担赔偿法律责任，行为主体势必在此“刺激”之下主动提高行为的生态（环境）安全性，更谨慎有效地防范环境侵权和生态损害[11]的发生，即可以由此实现行为成本的内部化。

第二，污染物排放标准通常是公共选择所无法避免的结果。政府在制定环境标准时，甚至在作出具体某一行政许可决定时，其往往是考虑了社会总体成本和效益，考虑了各种利益集团的要求，考虑了社会经济整体发展的需要而作出决定的，这样，污染物排放标准在一定程度上就是一种政治选择的结果，而非完全依赖科学所作出的选择。如果以环境危害行为主体遵守了这类标准而免除其环境侵权损害赔偿法律责任，将在很大程度上排除环境侵权损害获得司法救济的可能性。因此，如果存在比国家或地方污染物排放标准更为合适（即在科学技术和经济上考虑更有利于生态环境保护）的行为水准，就必须建立必要的法律责任制度来激励行为主体选择比国家或地方污染物排放标准要求“更为合适”、对环境更友好的行为方式，从而弥补公共选择在生态（环境）保护上的不足。

第三，在行为主体遵守国家或地方污染物排放标准或已事先取得行政许可的情况下，仍要求危害行为主体承担环境侵权损害赔偿法律责任，将成为环境行政管理行为的一个“安全阀”。如果作为相对人的危害行为主体可以据此不承担赔偿责任，相应的环境行政管理行为主体（即潜在的加害行为人）也很难受到应有的制度威慑，即通过承担行政责任来避免因制定环境标准或审批行政行为不当而增加环境侵权损害发生的可能性。因此，要求环境危害行为人承担环境侵权损害赔偿法律责任，并据此威慑其采取有效的措施避免危害后果的发生，将为生态（环境）安全行政管理增加一道“安全阀”。

同时，如果公共选择行为在对环境标准与预防环境侵权损害的防范能力之间进行了第一次选择，[12]环境危害行为可不承担环境侵权赔偿责任，则势必使得司法救济过程被迫作出抉择，即对该行为所遵循的环境标准的预防环境侵权损害发生的能力作出判断，从而司法行为将被迫进行第二次“猜测”。应当建立危害行为不可据此逃过赔偿法律责任的制度，从而避免司法过程陷入第二次“猜测”的困境，避免司法过程陷入科学价值判断与公共政治选择的矛盾中，让司法救济真正成为行政行为之后的一道有效的正义防线。

所以，笔者主张环境侵权赔偿法律责任的构成要件不应包括“违反国家或地方污染物排放标准”。二审稿第67条的规定符合环境侵权法的发展趋势，能够发挥环境侵权赔偿法律责任制度救济和预防并重的制度功能。

中文的“补偿”一般指“抵消（损失、消耗）；补足（缺欠、差额）”；“赔偿”一般指“因自己的行动使他人或集体受到损失而给予补偿”。[13]有些学者认为，就传统环境侵权损害而言，加害人对被害人所遭受的损害的承担可以区分为“赔偿”和“补偿”。如我国台湾地区学者叶俊荣教授就认为，具备环境侵权赔偿责任构成要件时称为“赔偿”；而补偿‘系指于侵权行为损害赔偿构成要件（即故意、过失、不法）虽有不足之场合，但仍基于特定原因，由‘加害人’对被害人所遭受损害加以填补”。[14]然而，民法学者也时有使用损害填补的措辞的，如王泽鉴先生认为，“侵权行为法的机能在历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状况和伦理道德观念。’“填补损害系侵权行为法的基本机能。”[15]

在英美法中也有许多相关且貌似的术语。比如，compensation一般可译为补偿或赔偿，“指对他人的损失给予价值相当的货币，或其他等价物，以使受损一方当事人回复其原有状况”；damages源于拉丁文damnum,“指一方当事人的行为致另一方当事人的人身、财产或权益受损害，从而由前者向后者支付的用以作为赔偿或补偿的金钱”；[16]6reparation可译为（损害）的补偿或赔偿；indemnification可译为补偿、损失补偿，“指为他人的行为所造成的损失进行赔偿或使之恢复原状的行为”。[17]

环境侵权损害赔偿责任法的功能指通过环境侵权损害赔偿责任法的适用应达到的目标，它与侵权损害赔偿法的功能具有类似之处。刘士国教授在《现代侵权损害赔偿研究》一书中认为，“侵权损害赔偿，是加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的以给付金钱或实物补偿受害人所受损害的民事责任”，“赔偿的目的，一般而言是补偿受害人的损害”。[18]杨立新教授也认为，“我国侵权行为法的基本功能是补偿”。[19]如前文所引，王泽鉴先生则从侵权法历史发展的更迭角度主张填补损害是侵权行为法的基本机能。

关于预防与补救功能的相互关系，日本学者后藤孝典在《现代损害赔偿论》一书中指出，“给付被害人金钱只是作为手段”，“请求赔偿权，同时是权利人对自己的义务，也是对社会的义务，必须为权利而斗争，自己的赔偿要求就是为防止加害行为再发生的社会正义所作出贡献”。[20]

笔者主张将填补环境侵权损害、救济被害人定位为环境侵权损害赔偿责任法的基本功能之一。但万不可忽视环境侵权损害赔偿责任法律制度同时存在激励或威慑潜在的环境危害行为人采取有效的防范措施，防止环境侵权损害和生态损害的发生的功能，而这种功能更应作为现代环境保护法律制度的主要价值追求；事先的防范应优先于事后的救济，事后的赔偿救济制度的设计如若能服务于事先预防环境污染、生态破坏发生，则应属于较优的制度设计。

二、赔偿责任区分是否达标排污当前将有利于引导潜在环境污染人的“底线”守法

相比于现行《民法通则》的规定，此次二审稿有了关键突破，不再以“违法性”为构成环境污染侵权的前提，可谓意义重大。但究竟《侵权责任法》是否需要区分达标排污行为与超标排污行为造成侵权损害的赔偿责任呢？

其实，当前我国的许多潜在环境污染者连最低要求的国家污染物排放标准也经常不遵守，因此，在环境行政管理不能奏效，不能迫使绝大多数潜在污染者达标排放污染物的情况下，适当地区分达到国家和地方污染物排放标准与否所承担环境侵权赔偿法律责任，将在一定程度上有利于引导调动潜在的危害行为人采取积极的措施达标排放污染物。不过，这一理论上的假设还依赖于我们能较及时、充分地对环境侵权损害赔偿案件作出支持原告赔偿请求的判决，以目前环境侵权案件立案困难、举证困难、诉讼周期长等制约因素来综合考量，不免令人担忧这种区分环境侵权赔偿责任的制度设计的实际效果。

此外，二审稿第68条同时还使用了“相应”二字，虽然体现了行为和责任相一致的原则，意在表明“合法排污”与非法排污可能承担的赔偿责任有所区别。但从建立环境责任保险的角度分析，这样会令被保险人的赔偿责任负担概率和范围变得非常不确定，很难事先合理计算保费，从而不利于环境责任保险的开展。

通过环境责任保险等制度来分散加害人本人的赔偿责任，将利于保障受害人的利益。传统保险理论一般认为，“财产上的保险利益，应当具有适法性、确定性、计算性和公益性等特征”，其中，确定性“是指投保人或者被保险人对保险标的所具有的利害关系已经确定或者可以确定，才能构成保险利益”；计算性“是指财产上的保险利益，不论其为现有利益、期待利益还是责任利益，