张一粟：环境法的权利本位论

【摘要】法本位是一个价值判断问题，表明法律的终极价值关怀，而法学基本范畴的确定则是法律本位的前提。在采纳“权利―义务”与“权利―权力”二元范畴的基础上，通过考察法律本位的源流以及目前学界关于环境法本位研究现状，表明我国应以社会利益优位下的权利本位构建环境法的体系，并区分环境公法和环境私法中权利本位的不同内涵。

【关键词】环境法本位；权利本位；社会优位；环境公法；环境私法

法本位是法律的逻辑起点与归宿，根本特点在于具有价值导向性，表明法律的终极价值关怀是什么或者应是什么，并由此导致不同法律部门的立法目的、立法任务和作用的社会领域的差异。法本位研究是各部门法必须首先解决的问题，环境法也不例外。环境法本位是环境法的元理论和环境法哲学命题，其重要性不亚于具体制度的建构。具体说，于立法实践，应做好环境法本位定位及由其决定的价值取向和基本原则，以此为前提来架构具体制度；于司法、执法和守法来说，环境法本位作用于环境法的基本价值和原则之中，使其不致脱离立法所蕴含的本意。

一、法学基本范畴与法本位之标准

（一）法学基本范畴学说及评议

目前关于法学基本范畴的研究主要有三种观点，分别是“权力―义务”说、“权力―权利”说和“权利―义务、权力―权利”二元范畴说。

“权利―义务说”主张以权利、义务为基本范畴构建整个法学体系，认为权利、义务是法的基本粒子，而权力仅仅是权利的一种特殊形态，并不具有独立的价值，故而法律本位体现的是权利和义务何者居于重心和本源位置。亦即法本位只能在权利和义务中进行选择。

与此相对，有学者指出法学基本范畴不是权利与义务，权利和权力才是法的全部内容，而义务只是二者负的表现形式，权利与权力的矛盾是法律生活的基本矛盾。因而，法律的本位只能是权利本位或权力本位。[ii]

而二元范畴论则认为应走出非此即彼的一元论，将“权利―义务关系”和“权利―权力关系”作为法学并存的核心范畴关系。[iii]

“权利、义务”说将权力作为权利的特殊形态，认为权利是满足个人需要的权利，而权力则是以维护公益为目的公团体及其责任人在职务上的权利，即“公权利”。[iv]这种划分难以成立。权力本质上是一种职责、职权，具有不平等与不可放弃性的特征，与通常所称的权利差异极大。虽然同种权利对于不同权利主体来说其内容可以有差别，但保持每一权利主体属性、特征的同一却是必要的，否则便不能归为一类，将权力视为权利的一种类型，难以圆通。事实上，这种混同对环境法也产生了不良影响，如现行通说将国家作为环境权的主体，混淆了“权利”与“权力”的区分，从而使环境权陷入持续不断的批评之中。实际上，所谓国家环境权实质上是一种行政法上的职责，确切称呼应为“国家环境管理权”，实难划入环境权的范畴而与公民环境权等同。

“权力―权利”说的最大贡献是将权力从权利中解放出来成为与之并列的范学范畴，解决了权利、义务说的上述局限，但同时将义务理解为权力与权利的表现形式，又有点矫枉过正。考察法律发展史会发现，法律生活始终表现为权利/权力与义务相对的模式，从民事交往看，多是表现为平等主体的权利与义务关系，而从行政管制看，则表现为权力与义务的对应关系，区别仅仅在于在不同历史类型的法律中，权力与权利何者居于法律重心的不同。法律是社会交往的产物，则法律关系亦应是交往主体之间的对应关系，而权力与权利是两个领域的范畴，无论如何是难以对应的。因而，无论是公法还是私法领域，义务都是不可或缺的元素。

（二）本文的研究前提

由于二元范畴论是对“权力、义务”说及“权力、权利”说的折中，能够克服二者上述局限，并且可以兼顾公私法分立下的权利本位问题，较好的协调现行学说的争议，故本文所讨论的环境法本位将在此前提下予以建构。

在二元模式下，法律关系实际上被划分为以“权利―义务”为核心的私法关系和以“权力―义务”为核心的公法关系。在前者，权利本位强调以权利作为私法的逻辑起点、轴心、重心，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配、强制义务，其主题是以激励为机制的社会调整，鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务，而义务本位则与此对立；在后者，权利本位强调以权利来制约、控制权力，权力的行使是为保障权利，国家权力与公民权利谁占支配地位是权利本位和义务本位的分水岭。因而，虽同是权利本位，但其中权利的对应面各有所指。如此便可以解释权利本位为何成为近代以来整个法律制度的基石范畴。

由此还可演绎出判断法律本位的直观方法，即站在立法者对立面，以立法规制对象及普通国民的利益作为评判标准。因而，判断一法律类型以何为本位，不是考察该类型之下具体法律规范如何规定，而是依据该法律所要保障的是何者利益。如果法律标榜的是保障普通国民的利益，则是权利本位，否则是义务本位。将此标准与二元模式结合考察不难发现，权利、权力、义务三元素会出现三种本位，但权力本位对国民意味着义务的承担，因而其实质仍然是义务本位。

这种标准并非凭空而来，其背后存在着深厚的价值支撑。公平和正义是法律最基本的价值，这些价值要求法律不因人的身份或某种资质而给予特权，法律要以保障最普通民众的利益为宗旨，倡导法律面前人人平等；要求法律以人为本，充分尊重人之存在及其尊严，以促进人的全面发展而非限制人性为目标，即使实质上不能达到这种目标，但至少要宣称秉承这样的理念。

依此为标准考察法的历史类型不难发现，权利本位这一理念是人类进入资本主义社会后才形成的。

（三）个人本位与社会本位的关系

权利是法律所保护的利益，而利益主体和体现形式是多种多样的，因而法律所保护的正当权利并非只有个人权利一种形式,社会团体、种族、政府的权利也是保护对象。就已有文献看，将个人本位、社会本位与权利本位、义务本位并列作为法本位类型的观点较为常见，但事实上，权利本位是相对义务本位而言的,它回答的是如何看待权利和义务的关系；个人本位是相对社会本位而言的,它回答的是如何看待个人利益和社会利益的关系，既可以有与个人本位相结合的权利本位，也可以有与社会本位相结合的权利本位。从横向看，权利又可以分为个人权利和社会权利，权利本位亦可分为社会利益优位下的权利本位和个人利益优位下的权利本位。[v]前者假定社会是由彼此独立自主、处境平等的个人所组成的共同体，因而认为法应当以维护个人利益为基点；而后者则假定人并非是相互隔离的，而是作为社会成员相互联系的，因而强调法应以维护社会利益为基点。因而，社会优位下的权利本位就是在充分尊重个人权利、鼓励个人个性张扬的同时,又必须在法律和道德的最低限度内予以必要的约束,当个人和他人以及个人和社会的权利发生矛盾或冲突时，社会和他人的正当权利优先于个人一己的私利。由此看来，二者并非互不兼容，非择一不可的关系。

二、现行环境法本位学说评析

环境法作为边缘学科可以借鉴法学以外学科的研究范式，但作为部门法，其基本理论必须纳入法学之中，遵循法学相通的原理。但环境法学似乎热衷于对很多非特有的理论或制度也进行革新，于法本位也是如此，在传统学说之外，还形成了生态本位、自然本位和伦理本位等能体现环境法“特色”的法本位思想。

（一）环境法义务本位之不可行

义务本位认为，环境问题全球化决定了人类在环境面前必须自我限制。国际环境法事实上的义务本位不是人为选择的结果，而是由不同主体间在环境问题上的“诺亚方舟”式的关系所决定的；而局部环境中也存在的极限以及资源的分配决定了国内环境法也必须以义务为本位。[vi]传统法律的进路是在法律上设定权利――权利主体主张权利――国家机关或其他组织救济权利，而这种进路由于环境问题的长期性、受害者的广泛性和侵害者的复合性等特点，不足以解决环境问题。解决的有效方法只能是设定义务，即用“法律设定环境义务――政府执行法律――义务主体履行环境义务”的进路，从而依靠众多的义务主体的集体行动达成环境保护。这种观点值得商榷。

首先，从法本位的演变史看，从义务本位到权利本位，由团体本位、家族本位到个人本位、社会本位是法学发展趋势，即当今社会的整个法律体系是建立在权利本位基础上的，其根本目的在于保障最大多数人的最大福利。法律设置合理的义务是为维护法律秩序，而秩序则从属于公平与正义。此时，义务是为权利服务，是为权利能够得到更好保障，并不具有独立的价值。

其次，义务本位仅在法技术层面上讨论本位问题，而忽视法律本位本质上是一种价值判断，即仅在实在法层面探讨义务规范的价值，属于对本位的浅层认识。[vii]具体法律中义务规范居多并不意味着该法律就是义务本位的，即不能仅凭某一社会法律规定中权利、义务条款的数量来判断该社会法律是权利本位还是义务本位。“在法律规定中主要是权力性法律规范多、或义务性规范多、或权力的规定多则是法律价值目标和法律价值取向的表现形式和实现方法与手段的问题。任何国家，即使所有法律都是义务和禁止性的，但只要其以‘法不禁止即自由’为价值取向，则是权利本位”，反之则是义务本位，法律以何为本位“归根结底是由时代的法律精神和法律的价值取向决定的。”[viii]

其三，义务本位的进路是在设定普遍义务的前提下，由政府来执行法律，而强制公民履行义务。该逻辑存在两个问题，首先是将执行法律的主体交付给政府，而“政府失败”已是各领域尤其是环境保护领域突出的问题，义务本位之下政府失灵如何解决将是很严峻的问题。其次，对公民设定普遍义务不符合现代社会权利勃兴、个性彰显的要求，无论法律的主体预设是“经济人”还是“生态理性经济人”，其仍以合理追求自己利益为基本出发点，对于强制性的义务有一种天然规避性。因此，义务本位法很容易遭受国民感情的抵制，这对于国民“权利情感”的生成显然不利，而任何一种制度如不能内化为公民内心的价值信仰，其实施与实效无疑是一句空话。

其四，论者认为环境法要引入“体现义务精神的分配方法”，从而实现由权利本位向义务本位的过渡。[ix]但其对于以权利本位为基础的现行法律究竟有何不足并无详细论述。本文以为，法律制度的改变是容易的，但法律精神的转化则需要漫长的过程，这中间需要付出很大的制度转化成本。更何况，作为权利本位时代产生的环境法所要解决的对象虽是权利过分张扬产生的负效应，但亦不必矫枉过正，通过将社会利益置于优位并非不能解决这个问题，而如果现行法律的局限可以通过制度修补实现，那么在法律精神上进行彻底转变的必要性就值得怀疑。

其五，环境法义务本位论者还存在一个突出问题，即脱离法学语境谈论法律本位。无论是极限、分配，还是诺亚方舟、分割舱，均忽视法律本位的源流以及整个法学体系的完整，将环境法置于非法学的语境之下。此外还混淆了法律技术层面和价值层面的区分，从技术层面上引出义务本位，而又在非常宏观的层面上谈论义务本位的环境法的应然性，至于详细的建构是否可行，则缺乏论证。

（二）对生态本位、伦理本位的异议

生态本位论的主要出发点是基于生态伦理学，目的在于对人类中心主义的反正。[x]这种观点认为，自然界及其生物具有内在价值，地球上的生物享有生存和存在的权利，主张人与自然和谐共存的法律观点。具体来说，即强调以生态为中心、以生态利益为本位，主张以保持整个生物圈的完善和健康作为权利的基础，强调不仅要将当代人纳入法律规范的范畴，而且必须将后代人和其他生物也纳入法律规范的范畴，以消解人与自然的对立关系。

而伦理本位则是由江山教授提出的。[xi]其认为环境法的价值目标主要是环境秩序的实现，而不仅仅是自然人自我权利的保护。环境资源法是以人类为己域，以环境为他域的域际法、人际法，它是非权利本位的，不以已私的满足为出发点，即是以伦理本位的。这两种观点同样难以成立。

首先，权利―义务、权利―权力作为法学基本范畴决定了法本位只能在这些元素中选择，而尽管伦理、道德与法律具有密切的联系，但毕竟其不能进入法学范畴，如果法律以此为本位，与法律的性质有所不容。

其次，伦理本位、生态本位运用泛道德主义话语解读环境法，他们基于人类中心主义对环境造成的严重破坏，主张将人与自然置于平等地位，