叶名怡：医疗合同责任理论的衰落――以法国法的演变为分析对象

【摘要】法国医疗损害责任自1936年Mercier案开始，其性质由侵权责任转变为合同责任。但医疗合同责任理论由于忽略了医患关系的伦理性，以及有限的包容性，一直受到质疑。2002年《患者权利与健康体系质量法》的实施宣告了医疗损害责任从合同责任走向了法定责任。我国法律应当借鉴法国法的经验，抛弃牵强且无实益的医疗合同责任理论，单纯采纳更具适应性的医疗侵权责任理论。

【关键词】法国法；医疗损害；医疗合同责任；责任竞合；医疗侵权责任

医疗损害责任的性质究竟为合同责任还是侵权责任，在我国允许责任竞合的法制背景下，答案似乎简单明了：既是侵权责任，又是合同责任。但在我国学界，将医疗损害责任作为合同责任来专门研究，并不多见。[1]若想深入研究医疗合同责任理论，法国法是绕不过去的一道门槛，因为法国医疗合同责任理论，在医疗损害责任领域，支配学说和判例将近70年，可谓极其发达，并且，借助法国法作为大陆法系重要的法律输出国的地位，对其他国家和地区的法制及理论产生了深远的影响。[2]因此，本文着力于介绍和分析法国医疗合同责任的兴衰演进趋势，并努力从中发现若干有益之经验或启示，以期对中国医疗损害责任理论的充实和完善起到积极作用。

一、从侵权责任到合同责任：1936年Mercier案及其意义

在法国最高法院1936年所作的Mercier案判例之前，患者针对医生就其损害索赔的责任基础一直是侵权责任，具体法律依据是《法国民法典》第1382条。[3]但从该判例开始，法国最高法院转而认为，医疗损害责任不是侵权责任，而是合同责任。

在Mercier案中，Mercier夫人在医院接受x激光手术，但医生由于过失没有采取必要的防护措施，前者向后者索赔20万法郎。后者的辩护理由是，侵权行为发生起已经超过3年，消灭时效届满，因此原告的诉求应当被驳回。法国最高法院认为，医疗损害责任并非基于《法国民法典》第1382条，而是第1134条和1135条，理由是：医患之间存在一个真正的合同，“医生负有的、源于医疗合同的诊疗义务是一种手段义务（obligation de moyens）；医生不能承诺治愈患者，而只承诺不会漫不经心地实施治疗，而是怀着职业良知，按照既有医学技术条件和水平，认真而专心致志地予以治疗”。[4]

将医患关系界定为合同关系，将医疗责任视为合同责任，而非侵权责任，在法国法上具有重要意义。首要的法律效果是，医患之间存在医疗合同时，依据合同优位原则，[5]以及责任不竞合之原则（le principe dunoncumul des responsabilités），患者不能基于作为侵权责任规范的1384条第1款来主张权利。[6]

合同责任与侵权责任不竞合原则是指，当合同一方当事人在履行合同中的过错行为导致相对方遭受损害时，后者不能基于侵权责任条款、而只能基于合同之债的法律规定向前者索赔。[7]

法国法之责任不竞合原则，有其自身逻辑和理由，[8]但这不意味着法国法对受害人的救济要比允许责任竞合的其他立法例更差一些。因为总的来说，合同责任之诉的受害人在地位上更为有利。因为，在法国2008年时效制度统一以前，合同责任请求权的消灭时效要长于侵权责任请求权；同时，在责任要件的证明责任上，合同责任索赔人的负担也相对轻松一些。有时候，为了便于受害人享受到合同责任的优势，为了一视同仁地对待两种责任的受害人，判例和立法者各自寻找了若干办法来规避责任不竞合原则。例如判例确认：可提起合同责任请求权人不仅包括合同当事人，而且还包括相关利害关系人如利他合同的受益人。又如创造出结果安全义务（l’obligation de sécurité-résultat）以及“合同群理论”等。[9]

另外，在人身损害赔偿（如典型的医疗损害）的责任要件方面，以及考虑到受害人地位平等而要求的人身损害赔偿的强行性规定方面，侵权责任和合同责任存在相互接近的趋势。因而，人们看到了针对责任不竞合原则有了越来越多的规避手段，它表明了两种责任之间的界线并非不可逾越。责任不竞合原则的反思讨论尤其体现在职业责任领域。

总而言之，受害人保护与损害赔偿的强行性要求，以及对待遇平等的追求能够正当化这种“越界”现象。判例发明了新的方式，立法者自己也探究一些中和这种责任区分的手段，其手段是创设一些不考虑受害人身份的特殊制度。{1}799

当然，在当代法国法上，合同责任与侵权责任基本上仍然是界限清晰的，其区别仍然醒目：第一，侵权责任（无论是财产损害还是人身损害）不得预先通过合同免除；第二，责任能力上，侵权责任方面，行为人的责任能力（未成年人或无责任能力的成年人）不影响责任承担和赔偿数额；[10]第三，在赔偿数额方面的差异，侵权责任赔偿范围更广，不仅包括财产损害，还包括精神损害，有时候甚至存在一连串损害，均需一体赔偿。而合同责任，其赔偿一般只包括合同缔结时规定的或可预见的损害，即本质上，只涉及合同当事人遭受到的损失和被剥夺的可得利益；{1}800-801第四，它涉及到法院的权限、诉讼受理，或是赔偿范围。在一些不存在医疗合同情形下的医疗损害，其赔偿基础将有不同。{2}

这种责任性质的区分，意味着医疗损害责任在合同责任的框架下，其法律效果将先验地（a priori）与作为侵权责任来处理时的法律效果，不可能相同。

二、医疗合同责任理论：责任要件及其证明

医疗损害责任作为合同责任，其成立须满足合同责任的一般责任要件：合同成立有效、过错、损害以及过错与损害之间的因果关系。除了紧急医疗或其他无法获得患者同意的特殊情况外，患者接受医生治疗的行动本身，即表明了合同的存在。基于医疗合同的独特属性，值得特别分析的是后三个要件。

1．需要证明的医疗合同过错。法国法上，合同责任也是过错责任。但根据合同义务的不同性质，这种过错可以推定或必须获得证明。这里涉及到法国合同法上一对很重要的范畴：手段义务和结果义务（obligation de résultat）。

手段义务和结果义务的区分并非源于法律，而是由学说提出，{3}并被判例所接受。法国《债法和时效法改革草案》（以下简称“Catala草案”），[11]将这种区分整合到民法典中。Catala草案第1149条第1款和第2款分别对手段义务和结果义务作出界定：“当债务人（除不可抗力外）有义务向债权人提供所承诺的满足时，此义务为结果义务”；“当债务人仅仅有义务提供为达到某一目标而通常所必要的注意义务时，此义务为手段义务”。[12]

法国最高法院前述1936的判例已经明确：医疗合同中医生之义务原则上为典型的手段义务，因为医生仅承诺合理治疗，[13]并不保证治疗效果。当然，例外情况下，医生之义务也可以是结果义务，如补牙，[14]或是有关医用材料或产品的使用等。[15]

判例使得手段债务与结果债务的区分更加精细，增加了“弱化的结果债务”和“强化的手段债务”两个等级，{4}后者通常是通过对合同当事人课以所谓安全义务（l’obligation de sécurité）来实现的。[16]例如在医疗领域，作为手段义务之责任强化的例证。判例认为，对于麻醉，外科医生有义务监控患者麻醉后的反应，以便及时对不良反应进行救治。[17]此外，人们认为，医院即便没有过错，当病人遭受一个与其所患疾病无关的损害时，医生也被认为违反了安全保障义务。[18]安全保障义务的提出，大大扩张了合同责任的覆盖范围。

手段义务和结果义务区分的实益首先体现在证明责任上：结果债务未履行时，推定违约方有过错，手段债务未履行时，债权人还需证明债务人未采取必要的手段，没有按照医学现有技术水平和规范来治疗患者，存在过错。实际上，这与侵权责任的证明规则相同。这意味着，在医疗合同责任领域，除非法律明文规定证明责任倒置，否则原则上，作为受害人的患者须证明医疗合同过错的存在。

2．特殊损害：治愈机会丧失。典型的医疗损害即为患者人身遭受到损害（死亡或伤残），但存在一种特殊损害，即治愈机会或生存机会的丧失（perte de chance）。法国制定法上并无机会丧失规则，它存在于判例和学说中。[19]很早时，法国学者就指出，机会丧失是一种确定的损害。[20]当代主流学说，[21]以及判例，[22]将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。

该定义包含如下要点：第一，机会丧失本质上是一种损害，将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离，甚至可以说是一种滥用；{5}第二，机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性，{6}但该机会的丧失，具有终局性、确定性，因而构成一种确定的损害。因此，就其体系位置而言，机会丧失的位置应当处于将来确定的损害（le dommage futur certain）与或有损害（le dommage éventuel）之间，因为机会丧失是一种现实的确定的损害；{7}第三，机会丧失场合下，丧失的是一种机会，一种可能性，因此预期利益的出现是确定的，则并不涉及到真正意义上的机会丧失；{8}第四，机会丧失中的机会，即“有利之或然性”，既包括预期利益取得的机会，也包括预期损害避免的机会；第五，机会丧失是一种中间损害（le dommage final），从而与最终损害（le dommage intermédiaire）相对。最终损害如没有赢得赛马比赛，和中间损害如没有能参赛，最终损害和中间损害之间的差额，就是机会丧失。{9}

机会丧失在医疗损害赔偿领域有着广泛的运用。作为一种损害评定方式，它能够使得某些场合下的特殊损害获得部分赔偿，例如，医生的诊疗错误导致必要治疗的耽搁，[23]或者，医生有关病情的说明义务（病人应快速接受另外的手术）上存在过失。[24]因此，机会丧失使得法官可以裁决当医务人员的过错导致患者丧失避免这些严重后果时应承担赔偿。

机会丧失适用的关键点之一在于机会的可靠性评估，这是避免损害赔偿漫无边际的重要闸门。判例要求所丧失的机会必须是一种真正而可靠的（réelle et sérieuse）机会。[25]至少，那种失去的或然性（可能性）是真正存在的。那种虚无缥缈或想象中的机会是不符合条件的。这涉及到或然性的评估。这种评估，应当选择机会丧失那个时点作为评估时点。当这种机会的丧失是由于他人有过错的行为导致时，后者即须承担赔偿责任。

3．因果关系及其证明。相对于在侵权责任领域，因果关系在合同责任领域似乎较少被提及。[26]尽管如此，法国主流理论仍旧将因果关系作为违约责任的要件之一。{10}当然，也存在否定违约责任之因果关系要件的声音―“（民法典1151条隐含地要求违约责任以因果关系为要件）这个观点是错误的，它源于‘合同责任（responsabilité contractuelle）’这个概念的人为创造，这个概念被创造后，其制度是按照侵权责任制度为模型建立起来的。仅仅是在习惯上，因果关系被认定为违约责任的一个常量，而另一方面，我们熟悉的违约责任制度，实际上忽略了因果关系的实际存在。”{11}

究其原因，主要是人们认为，在违约责任领域，主张因果关系是多余的。因为合同领域的责任，经常运用到的概念是履行利益或信赖利益，似乎有了这些概念，因果关系问题就不用探讨。而英美法上的远因理论和大陆法上的可预见性理论，似乎替代了合同责任中因果关系的考量。“实际上，如果合同损害是不可预见的，那么再去检视因果关系就是多余的，因为，那是不可赔偿的（除非是欺诈）。但是，确定债务范围要比证明因果关系容易得多。”{11}是否认同合同领域中损害赔偿之因果关系要件，关键在于如何看待这种损害赔偿。如果认为，合同之损害赔偿纯粹只是合同同等履行的一种方式，则该赔偿的原因只是完全存在于合同交易领域；如果认为赔偿的债权在于所遭受的损害，即超越了合同不履行范畴，则因果关系的概念在债权赔偿范围中就会重新确立中心地位。{12}

法国民事责任法上，主流因果关系理论是条件等值说（l’ équivalence des conditions）和相当因果关系说（la causalité adéquate），判例也是在这两者之间徘徊。{13}医疗合同责任领域的因果关系理论选择也是如此，