肖永平 曹美阳：欧盟保险合同法律选择规则的再认识

【摘要】欧盟关于保险合同法律适用规则的《罗马条例Ⅰ》第 7 条自面世以来一直受到学界的关注，它因错综复杂而受到褒贬不一的评价。本文认为其选法格局宏观上是依保单持有人是否需要特别保护为考虑因素，将保险合同重新分为两大类；微观上分别对再保险合同、大规模风险保险合同、大众风险保险合同以及强制保险合同进行考量，并重点分析了承保大众风险合同法律选择规则的若干问题，如意思自治原则、最密切联系原则以及欧盟成员国的具体情况，最后对我国的相关立法提出完善建议。

【关键词】欧盟保险合同；法律选择；《罗马条例Ⅰ》；《欧盟保险指令》

有关保险合同的法律选择规则一直是欧盟国际私法发展的瓶颈。在《罗马条例Ⅰ》（以下简称《条例》）颁布之前，保险合同的法律选择规则主要来源于《罗马公约》、《欧盟保险指令》和成员国的冲突规范。以风险所在地为主要考量因素，三者的适用范围各不相同：《罗马公约》适用于欧盟再保险合同和风险位于欧盟成员国外的保险合同；欧盟保险指令适用于承保风险和保险人都位于欧盟成员国境内的保险合同；在欧盟成员国境外设立的保险公司承保风险位于欧盟成员国内的保险合同则适用成员国的冲突规范。《条例》颁布后，欧盟立法者将三者融合于《条例》第 7 条，在形式上完成了欧盟保险合同法律选择规则的统一，但其内容还有许多方面值得继续思考。

在欧洲，许多学者对这条规则提出了非常严厉的批评，如在保险合同领域很有研究的国际私法权威黑斯（Heiss）教授称这个保险合同规则是“近来欧洲立法者的另一个失败。”[1]尤其是许多学者批评该规则如迷宫[2]和丛林一般错综复杂。[3]更有学者雷伯尔（Leible）和勒芒（Lehmann）断言目前的保险合同规则是国际私法的地狱。[4]另一方面，也有学者认为该规则与以往的立法相比有进步和提高，如英国学者路易斯・梅里特（Louise Merrett）认为，第 7 条虽然存在一些不足，但比之前的《欧盟保险指令》在法律适用方面更透明、更简单。[5]本文旨在揭示现行欧盟保险合同法律适用规则的真面目。

一、欧盟保险合同选法格局再分类

根据《条例》第 7 条的规定，其适用规则可以归纳为：

（一）原保险合同

1．对于大规模风险（large risks），[6]适用第 7条（不论风险位于何地）。2．对于大众风险（mass risks），[7]如果风险位于欧盟成员国境内，适用第 7 条规定；如果风险位于欧盟成员国境外，适用《条例》一般规则。

（二）再保险合同适用《条例》一般规则

这表明第 7 条只适用于承保大规模风险的保险合同以及风险位于欧盟成员国领域内的大众风险保险合同；再保险合同与风险位于欧盟成员国领域外的大众风险保险合同作为一般合同由《条例》其他一般规则支配。

从《条例》第 7 条呈现的运作结构上看，在欧盟保险合同这个特殊领域，承保大规模风险的保险合同和风险位于欧盟成员国领域内的大众风险保险合同比再保险合同以及风险位于成员国领域外的大众风险保险合同对欧盟各国具有更重要的利益关系。为了更好地维护重点利益，《条例》将前者置于第 7 条管辖下，而将后者适用一般规定。但深入分析第 7 条的具体规定可以发现，对大规模风险保险合同的法律适用应参考《条例》第 3 条自由选择准据法规则；[8]而对风险位于成员国境内的大众风险保险合同的法律选择则要遵循第 7 条第 3 款的特别规定。[9]另外，《条例》第7 条第1 款第1 句的适用范围没有提及风险位于成员国领域外的大众风险保险合同，且《条例》第 7 条第 1 款第 2 句明确将再保险合同排除在外，因此，这两种合同应适用《条例》第 3 条，由当事人自由选择准据法。所以，就法律选择而言，承保大规模风险的保险合同和再保险合同以及风险位于成员国领域外的大众风险保险合同都受第 3 条的支配。

由此看来，《条例》第 7 条有关保险合同准据法的确定规则实质上是以保单持有人是否需要特别保护为重要考量因素，将保险合同分为两大类：一类是承保大众风险的保险合同，另一类是再保险合同和承保大规模风险的保险合同。这是《条例》第 7 条为规定保险合同选法规则而设置的基本分类，正确认识这一基本分类是理解欧盟现行保险合同法律选择规则的关键。具体说来，如果保险合同承保的是位于欧盟内的大众风险，《条例》对保单持有人提供特别保护，即适用于大众风险保险合同的法律都与保单持有人有着密切联系，如合同缔结时风险所在地法、[10]保单持有人惯常居所地国法、[11]寿险情况下保单持有人的国籍国法[12]等。这就是为什么对于承保大众风险的保险合同，选择合同准据法的范围限于第 7 条第 3 款规定的几个具体情况而不是较抽象的一般规则。在当事人没有选择准据法时，适用合同缔结时风险所在地法，[13]该法与保单持有人和保险人有最密切的联系，也有利于维护保单持有人的利益。如果承保的是大规模风险的保险合同或者再保险合同，保单持有者一般实力比较雄厚，拥有较强的议价能力，与保险人处于相对平等的地位，保险合同当事人双方就可以自由选择合同准据法；如果当事人没有选择准据法，很多情况下将会适用保险人或再保险人所在地的法律。[14]至于承保位于欧盟之外的大众风险的保险合同，虽然它不受第 7 条特别条款的支配但可适用条例的一般规则，主要由《条例》第 3 条（意思自治）、第 4 条（缺席条款）、第 6 条（消费者合同）综合支配。其中第 6 条消费者合同的法律选择规则对作为消费者的保单持有人会提供更加充分的保护。

二、大规模风险保险合同和再保险合同

（一）大规模风险保险合同

《条例》第 7 条第 2 款第 1 项直接参考《条例》第3 条自由选择法律的条款，规定承保大规模风险的保险合同的当事人可以自由选择合同准据法，因此，承保大规模风险的保险合同和其他原本由第 3 条规范的合同一样受第 3 条规则的支配。

《条例》第 7 条第 2 款第 2 段指出两种情况：一种是没有选择准据法时，保险合同应当由保险人惯常居所地法支配；[15]另一种是法律选择无效时，即当事人已经选择了合同准据法，但从案件所有的因素看合同与另一个国家有更密切的联系时，该已选择的法律规则应被该另外一国的法律所替代。另外，第 7 条第 2 款第 2 段第 2 句的规定与第 4 条第 3 款的规定相同，适用该条款导致的结果与直接适用第 4 条第 2 款和第 3 款所得到的结果是一致的，这表明保险人会对合同特征性履行产生影响。[16]

（二）再保险合同

如上所述，《条例》第 7 条第 1 款第 2 句明确将再保险合同排除在外，导致《条例》第 3 条应被适用，因此，再保险合同与承保大规模风险的保险合同一样，都是由当事人自由选择合同的准据法。

再保险合同是《欧盟保险指令》没有规定的少数问题之一，但 1980 年《关于合同义务准据法的罗马公约》（以下简称《罗马公约》）对其有所规定。根据《罗马公约》，关于再保险合同选法规则的争议主要集中在当事人没有选择法律时，再保险人或原保险人是否会影响合同的特征性履行。许多学者认为再保险人会影响保险合同的特征性履行，[17]但有的学者认为保险合同没有特征性履行，或者保单持有人惯常居所地与保险合同明显有更密切的联系，[18]因此，对于再保险合同，如果当事人没有选择法律，其法律选择缺乏确定性。

《条例》仍然没有消除再保险合同法律适用的不确定性问题。因为《条例》第 4 条的缺席规则（即没有选择法律的情况）第 1 款没有特别提到再保险合同，其准据法的确定应由第4 条的第 2 款[19]和第 3 款[20]决定。在很多缺乏适用第 4 条第 3 款的特殊条件下，再保险人惯常居所地国法应被适用。

三、承保大众风险的保险合同

（一）风险位于欧盟内的大众风险保险合同

1．当事人选择了合同准据法的情况。从法律选择角度而言，最具争议的问题是保险合同当事人在什么范围内享有自由选择合同准据法的权利。对于大众风险保险合同，第 7 条第 3款提出了两步走的解决路径：第一，第 7 条第 3款第 1 段列举了 5 个可以自由选择的法律；[21]第二，第 7 条第 3 款第 2 段赋予成员国超越条款的权利，当事人享有更大的法律选择自由。分析第 7 条第 3 款第 1 段的规定可以发现，非寿险合同当事人真正可选的常规选项只有两个：（1）合同缔结时风险所在地国法（a项）；（2）保单持有人惯常居所地国法（b 项）。从表面上看，立法者严重限制了当事人的意思自治，但不能忽视的是，第 7 条第 3 款第 2 段同时指出：“对于（a）、（b）或（e）项情况，如果成员国赋予当事人更大的选择保险合同准据法的自由，当事人可以利用该自由。”因此，该条间接赋予了当事人更大的选择权。如在英国法中，当事人一直被赋予完全自由的选择权，如果保单持有人是英国人或风险位于英国，当事人实际上可以选择任何他希望适用的法律（强制性规则除外）。这样一来，准据法的确定又会变得扑朔迷离，该规则自身也会变得既复杂又缺乏透明性。

与《欧盟保险指令》的相关规则[22]相比，（a）项和（b）项给予当事人的选择更加宽泛。《欧盟保险指令》规定，如果保单持有人居住于风险所在地的欧洲经济区国家，准据法将是该国法律，这意味着准据法必须是风险所在地和保单持有人惯常居所地为同一成员国的法律。而现行条例（a）、（b）两项分别规定了风险所在成员国法和保单持有人惯常居所地国法，实质就是将它们在《欧盟保险指令》中的规定拆分单独成条，从而减少限制使当事人获得选择的更大自由。客观上，适用风险所在地国家的法律，通常也是保单持有人惯常居所地国的法律，但风险所在地更适合作为保险合同冲突规则的连接点（如车辆登记地），它通过该连接点指向的具体规则适用起来更加清晰和简单。而当风险位于一个以上成员国时，《条例》采用了分割方法，其第 7 条第 5 项规定，根据第 3 段没有选择法律时，如果一个合同所承保的风险位于一个以上成员国，该合同应被视为数个合同，每个合同只与一个成员国相关。

由此可见，大众风险保险合同的法律选择多数在例外情况下出现：如果风险所在地与保单持有人惯常居所地不一致（b 项），承保风险限于事故发生地国而不是风险所在地国（d项），数个风险位于不同成员国（e 项）。

值得注意的是，（b）项规定当事人可以选择保单持有人惯常居所地“国家”的法律（与“成员国”相对），这一措辞考虑到了非寿险合同承保风险位于成员国但保单持有人的惯常居所可能位于非成员国内的情况，且（b）项允许当事人选择该非成员国的法律作为准据法。

《条例》第 7 条第 3 款第 1 段（c）项（寿险合同当事人的国籍国法）与寿险综合指令都允许当事人选择保单持有人的成员国国籍国法，《条例》只是删除了原指令中保单持有人的惯常居所同时位于成员国的条件。

2．当事人没有选择准据法的情况。在实践中，欧盟各成员国在法律选择的确切范围问题上很难达成一致意见，因此他们决定确立一个法律选择的最低标准，即在当事人没有选择准据法时，该保险合同适用合同订立时风险所在地成员国的法律，[23]以此在法律选择的微妙问题上进行折衷处理。[24]

大多数情况下，风险一般位于保单持有人惯常居所或公司所在地国，但有三种例外情况：（1）与建筑物有关的保险合同（风险位于建筑物所在地国）、[25]与车辆有关的保险合同（风险位于车辆登记地国）[26]或者与短期度假或旅行有关的保险合同（风险位于保单持有人购买保险所在国）。[27]德国马克斯・普朗克比较法与国际私法研究所黑斯教授虽然没有对使用风险所在地作为连接点会导致不公结果进行探讨，但他认为风险所在地作为一个客观标准，其定义太过复杂，应当被保单持有人惯常居所地这种简单连接点所替代，[28]由此可以简单地取消有关建筑物、车辆和短期度假风险的特殊法律规定。我们认为黑斯教授提出的修改建议不一定能使规则变得简单，因为建筑物一般适用物之所在地法，而在车辆保险和短期度假保险情况下，合同当事人还是会认为风险所在地法可以到处适用而不用考虑法律选择规则。虽然第 7 条第 3款第 3 段（大众风险保险合同在没有选择法律时适用风险所在地国法）和第7 条第6 款（风险所在地的定义）规定得非常复杂，