李昌庚：国有财产立法研究（下）

三、国有财产立法思路

行文至此，关于国有财产立法的方向和思路已经基本清晰明了。鉴于国家所有权的公权力性质，国有财产治理关键依赖于公权力的制度安排，国有财产立法仅具有相对意义。这也决定了国有财产立法必须寻求立法条件的成熟性。考虑到我国正处于社会转型时期，我国当务之急是制定一部国有财产改革的法案，实现国有财产的市场转型、合理界定国有财产的中央与地方关系等，借此推动与国有财产有关的宪法和民商法等立法完善，从而扫除国有财产立法的体制性障碍和立法瓶颈。当然，改革需要一个过程。在此过程中，不排除国有企业、行政事业单位以及资源性国有财产等先行修补性立法。待条件成熟时，笔者建议采用“统分结合”的立法模式，即制定一部系统性的国有财产基本法《国有财产法》（理由其后阐述），在此基础上，再具体进行企业性国有财产、行政事业性国有财产和资源性国有财产等分类立法。

基于国有财产的中央与地方分别所有及其分别立法原则，本文主要是从中央立法层面考量国有财产法，这也是国有财产立法的关键。至于地方国有财产立法，由地方根据中央国有财产立法并结合本地国有财产实际情况自行决定如何立法。

（一）国有财产改革立法

前已述及，无论西方国家、原苏联东欧等社会转型国家还是我国台湾地区，不仅普遍存在私有财产国有化法治路径，同样也普遍存在国有财产私有化的法治路径。前者是为了确立国有财产依法取得制度，以限制国家公权力，进而保护私有财产。后者是为了确保国有财产私有化改革的公众参与、利益博弈、透明度及其合法性，避免损公肥私和国有财产流失，以保障纳税人的合法权益，最大限度地实现社会公共利益目标。

但在我国大陆地区，一直缺乏一部类似于国外及我国台湾地区普遍存在的国有财产改革法案。这固然与我国缺乏传统法治有关，亦或许源于意识形态偏见，而无视私有化的“正在发生”。固守意识形态偏见，而致国有财产改革立法的缺失，进而导致国有财产流失，实为社会所不容，理应值得立法检讨。

因此，我国当前急需制定一部有关国有财产改革的专门法案，以规范并进一步深化国有财产改革。其目的是让国有财产回归公共财产属性，为国有财产市场转型提供合法性基础。作为纳税人积累的国有财产处置，在国企设立、国企私有化等国企改制、行政事业单位改制等方面，理应得到纳税人参与、同意和监督。而作为全民代议机构的“人大”立法则是必然选择，这是实现国有财产市场转型过程的“全民参与”、信息对称和透明度的根本途径，也是防止国有财产市场化边界不清、“官商勾结”的“内部私有化”、外来资本垄断以及国有财产流失等的有效途径。同时，这也是回应保守者阻碍改革或激进者破坏改革的有力手段。在“多数人决议”的“人大”立法面前，不管保守者还是激进者持何政治立场，面对民意都无可争辩。故民意立法是保障改革的最佳手段！

当然，我国国有财产改革要比西方国家和我国台湾地区的国有财产改革复杂得多。因为西方国家及我国台湾地区国有财产改革比较单一，主要是国有企业私有化改革，相关立法也主要是国有企业私有化的改革法案。比如日本的《国有铁路改革法》、我国台湾地区的《公营事业移转民营条例》、《公营事业移转民营条例施行细则》等。但在我国，不仅面临着国有企业改革，还面临着行政事业单位和资源性国有财产改革；不仅面临着国有财产市场化改革，还面临着国有财产的中央与地方关系以及国家公私产等改革。故我国国有财产改革到了一定阶段以后又显示出更为复杂化的问题。比如国有财产改革中的体制摩擦、多次反复改革及其成本加剧、大量隐性的官僚经济、国有垄断利润、国有财产的“私人化”及其流失等。虽然国有财产改革立法不能穷尽并解决一切问题，但上述复杂因素乃是我国国有财产改革立法考量所在！

如何立法？有学者提出制定《中华人民共和国国有企业民营化法》。[29]笔者不予赞同。姑且不论前已述及的“民营化”概念备受争议，即使“国有企业”也不能涵盖国有财产改革的全部内容。我们是否直接采用国际上通用的“私有化法”呢？笔者也不予认可。并非笔者如同许多人一样敏感“私有化”概念，而是“私有化”不能涵盖国有财产市场转型改革的全部内容。因此，笔者建议制定一部《国有财产改革法》作为国有财产改革的基本法。

拟将制定的《国有财产改革法》主要包括如下内容：（1）国有财产改革的总体思路、目标、计划及时间周期等。（2）国有财产改革的总体原则。（3）国有财产改革的总体方案、手段和方式等。（4）国有财产改革的主管机构。（5）国有财产的中央与地方关系改革。（6）国有财产市场转型改革，明确国有财产市场化边界，包括：哪些国有化、哪些可以私有化；哪些立即私有化、哪些暂缓私有化；哪些行政单位转事业单位，哪些事业单位转企业；哪些只能是国家公产，哪些可以是国家私产等。（7）国有财产改革收益的分享机制。（8）国有财产改革可能面临的难点、障碍及其解决对策和时间表。（9）国有财产改革的应急预案及其保障措施。（10）国有财产改革过程中的法律责任及其责任追究机制。不仅涉及传统的民事责任、行政责任和刑事责任，还涉及宪政责任等。但鉴于国有财产改革的历史特殊性、宪法修改的时间滞后性以及二者之间的互动性等因素，故通过宪法修正案的例外条款来确保国有财产改革既不违宪，又能使改革得以深化。其中，该法案关键要解决如下几个问题：（1）国有财产改革的主管机构；（2）国有财产的中央与地方关系改革；（3）国有财产市场化边界的界定；（4）国有财产改革收益的分享机制等。

当然，对于国有企业改革、行政事业单位改革以及土地、林木、矿藏等资源改革，根据实际情况需要，可以考虑制定实施细则或单行法律法规作为《国有财产改革法》实施的配套法律法规。甚至像国家烟草专卖局、中国电信、中国铁路工程总公司等特大型国有企业改革可以考虑借鉴日本等国关于特殊国有企业改革的专门立法经验，如日本1987年制定的《日本国有铁道改革法》等，制定单独的特殊国企改革立法，如《中国铁路工程总公司改革法》等。当然，这些改革法案均具有临时性特点，以保障国有财产改革有法可依。

（二）国有财产基本法

从国际上来看，制定国有财产基本法的国家或地区并不多见，基本上是大陆法系国家或地区，这与其成文法传统有关系，也与其国有财产比重等因素有关。而且，主要集中在东亚一些国家或地区。主要包括日本、韩国、法国、蒙古以及我国台湾地区等。据史料考证，最早的具有现代意义上的国有财产基本法当属日本明治政府1889年颁布的《官有财产管理规则》。在此基础上，日本于1948年制定了《国有财产法》，后历经多次修改，目前是2002年版的《国有财产法》。同时，日本还有与《国有财产法》相配套的法律法规及其实施细则、行政命令等，如《国有财产法实施令》、《国有财产特别措施法》等。韩国于1950年制定了《国有财产法》，后历经多次修改，目前是2001年版的《国有财产法》，并还颁布了《国有财产法施行规则》等。法国于1956年颁布了《国有财产法典》，后于2006年被《公法人财产总法典》所取代。我国台湾地区于1969年开始实施《国有财产法》，后历经多次修改，目前是2002年版的《国有财产法》，并还颁布了《国有财产法施行细则》等。原苏联东欧等国家社会转型以后，有些国家也颁布了国有财产基本法，比如蒙古的《国家和地方财产法》等。

由此可见，是否有必要制定国有财产基本法不是问题的关键，问题的关键在于是否有良好的公权力制度安排、国有财产的市场定位是否合理、是否有相对合理的国家公私产区别法律适用、是否合理界定中央与地方财产关系、现有的宪法、民商法等是否合理规范国有财产、现有的国有财产单行立法是否足以涵盖并解决国有财产的相关法律问题等。而上述这些“问题的关键所在”恰恰在世界上许多国家或地区尤其西方国家并不成问题，由此也注定了国有财产基本法在这些国家或地区并无多大立法市场。如若因此而制定国有财产基本法，则是形式问题。至于上述国家制定国有财产基本法则与其历史传统等因素有关，比如法国在历史上国有财产比重相对较高，且有法典化的立法传统。又如日本则受1889年颁布的《官有财产管理规则》等立法历史传统影响，同时还受二战以后加强国家干预及其国有财产比重相对提升等因素影响。像韩国、我国台湾地区及蒙古则受日本影响较大。

因此，我国考量有无必要制定国有财产基本法的关键因素并非是国外尤其我国周围的日本、韩国、蒙古及我国台湾地区是否有国有财产基本法，而是上述这些“问题的关键所在”在中国的缺失。或许有人认为，其中的许多“问题的关键所在”超出了国有财产立法范畴，是国有财产改革暨体制性问题，诸如法治环境、中央与地方财产关系、国有财产的市场定位等。笔者不否认上述观点，但同时认为，在国有财产改革暨体制性障碍寻求突破的过程中，如何纠正我国长期以来缺乏国家公私产或类似划分及区别法律适用问题、如何理顺现有国有财产立法与宪法、民商法等的关系、如何明确国有财产立法思路暨纠正现有国有财产立法缺陷等，则非拟将制定的《国有财产改革法》所能解决。虽然，解决国有财产问题关键在于国有财产改革暨体制性障碍突破，但从立法上确需一部国有财产基本法回应上述问题。因此，笔者建议我国应当制定一部国有财产基本法，即《国有财产法》，以此回应我国计划经济暨转型时期遗留下来的国有财产立法中的诸多重大问题，明确国有财产的中央与地方关系、国家公私产区别法律适用，纠正国人中长期以来国有财产立法的陈旧思维，同时也适应我国人口众多、地域庞大、国有财产比重相对较高的国情等。某种意义而言，我国比法国、日本、韩国、蒙古及我国台湾地区等更需要一部国有财产基本法，只是国有财产改革条件成熟与否而已。既然如此，国有财产基本法就不是我国《企业国有资产法》所能代替，当初“大小国资立法”之争，最终以《企业国有资产法》告终，实际上反映了制定国有财产基本法的条件尚未成熟，同时也反映了部分人的陈旧立法思维。

关于国有财产基本法的内容，早期主要局限于行政不动产领域。比如日本的《官有财产管理规则》的调整对象仅限于土地及土地附属物等不动产。1948年的《国有财产法》调整对象虽然扩大到动产和无形财产，但仍侧重行政不动产管理。除此以外，还有关于政府物品管理的《物品管理法》、关于政府债权管理的《国债管理法》、关于政府现金管理《会计法》等。后来，《国有财产法》才不断扩大国有财产调整范围，涉及国有财产所有领域。即便如此，从会计角度来看，《国有财产法》仍侧重不动产管理，动产管理则由《物品管理法》调整。其他国家和地区国有财产基本法的历史变迁也是大同小异。此外，国外及我国台湾地区关于中央与地方财产关系普遍实行分别所有及分别立法原则，一般将中央政府所有的财产称为国有财产，故国有财产基本法一般针对中央政府所有的财产。

从国外及我国台湾地区现有的国有财产基本法内容来看，主要包括国有财产的概念、范围、分类、管理机构、管理及其处理、监管及其法律责任等。比如日本的《国有财产法》内容体系主要包括总则（涉及国有财产的概念、范围、分类等）、管理及处理机关、管理及处理（包括通则、行政财产和普通财产）、台账、报告书和计算书以及其他规定和附则。又如韩国的《国有财产法》内容体系主要包括总则（涉及国有财产的概念、范围、分类等）、总括厅、行政财产和保存财产的管理和处理、杂项财产的管理和处理、账簿和报告以及补则、罚则和附则等。再如我国台湾地区的《国有财产法》内容体系主要包括总则（涉及国有财产的概念、范围、分类等）、管理机构、保管、使用、收益、处分、检核和附则等。由此可见，上述国家和地区关于国有财产基本法的内容体系大同小异。

其中，国有财产基本法均对国有财产作了国家公私产或类似划分并加以区别法律规制。