李昌庚：国有财产立法研究（上）

国有财产的市场转型、国有财产的中央与地方关系以及国有财产的公权力制度安排等是国有财产法治化的关键环节，国有财产立法仅具有相对意义。只有实现了国有财产的市场转型、理顺了国有财产的中央与地方关系，形成了比较成熟的市场环境和良性的公权力制度安排，国有财产法才会充分发挥其成效。

一、国有财产立法原则

（一）国有财产立法原则的观点综述

构建适应市场经济要求的国有财产法体系，首先需要明确国有财产立法的基本原则，从而从总体上把握国有财产立法的方向和目标，以尽可能确保国有财产立法的科学性与实用性。但关于国有财产立法的基本原则，学界论述并不多，就如同整个国有财产法不成熟一样。主要在国资立法起草过程中，学界对此有所论述。

有学者认为，国有资产立法原则包括国有财产神圣不可侵犯原则、国家财产所有权和企业经营权适当分离原则、兼顾国家、集体和个人三者利益原则、遵循市场规律原则等四项原则。[1]

也有学者认为，国有财产立法必须遵循如下三项原则：一是按照所有权和经营权分离原则，明确划分国有财产所有者和经营者的权限；二是在实行所有权和经营权分离的同时，明确国有财产经营者在国有财产经营管理上的责任；三是从我国实际情况出发，有针对性地解决目前国有财产管理方面急需解决的问题和矛盾。[2]

也有学者认为，国有资产立法原则主要包括保证国有资产在国民经济中占主导地位的原则、实行政府社会经济管理职能与国有资产所有者职能分开的原则、实行国家统一所有、政府分级管理、企业自主经营的原则、实行税利分流、分管、分用的原则、明确国有资产经营主体、确保资本合理流动的原则、谁投资、谁拥有产权的原则、管资产和管人事相统一原则、国有资产经营效益优先的奖励原则。[3]

也有学者认为，国有资产立法原则主要包括国家行政权与国有资产所有权分开原则、国有资产所有权与法人财产权分离的原则、根据产权形式和责任形式来建立企业的原则、国有资产保值增值原则、权利和义务相一致原则、坚持中介机构服务和监督的原则。[4]

也有学者认为，国有资产法的基本原则包括国有资产神圣不可侵犯的原则、公共管理者职能与国有资产所有者职能相对分开的原则、国家所有权与企业经营权适当分离的原则、经济效益与社会效益兼顾的原则、国家统一所有与分级分类管理结合的原则。[5]

也有学者认为，国有资产法的基本原则包括国家统一所有、政府分级行使和监管原则、国家的社会经济管理职能与国有资产所有者职能分开原则、国有资产所有者的管理职能与营运职能分开原则、效益优先、保值增值原则、国有资产取得法定原则。[6]后来，该学者还从制定《国有财产法》的角度阐述了国有财产立法的基本原则，主要包括贯彻国有财产分类规范的思想、按照国际化趋势确立国有财产取得制度、遵循经营性国有财产法律规范的自身科学性、规定国家一体所有、中央与地方分级代表的基本制度、具有可操作性和可诉性。[7]等等。

应当承认上述学者关于国有财产法研究的开拓性贡献，笔者的见解也得益于学界前辈的观点。相比较计划经济体制而言，学界对国有财产尤其对国有企业的认识已经有了很大进步，开始从市场经济的视角考虑国有财产法基本原则。但由于历史局限，关于国有财产法的研究依然受到计划经济体制的影响较大，对公有制、国家所有权、国有财产、法人财产权、中央与地方关系甚至不同部门法功能的解读还存在局限性，因而在分析国有财产法基本原则方面也存在诸多不足。主要表现如下：

（1）国有财产的理解主要局限于“资产”角度，多使用“国有资产”说法。因而，关于国有财产的解读常常有意无意地陷入“企业国有资产”范畴，故国有财产立法原则的表述常针对“国有企业暨企业性国有资产”，有违国有财产立法的整体把握。比如所有权与经营权适当分离原则、明确经营者责任原则、确立企业自主经营权原则、国有资产所有权与法人财产权分离的原则、国有资产所有者的管理职能与营运职能分开原则等。

（2）即使针对企业国有资产的立法原则，也难以适应市场经济的要求。由于历史局限，当时的国企改革更多地围绕所有权与经营权分离，尚未根本触及产权问题，往往是治标不治本的做法。其实，国企改革的关键不在于“政资分离”、“政企分开”，而在于国企市场转型的产权改革，实现国企的市场定位。对于市场经济社会确需保留下来的国有企业，就要发挥其“政资不分”、“政企不分”的行政型治理的功能，这是国家所有权性质所决定。

（3）普遍强调国有财产神圣不可侵犯原则或强调国有财产的主导地位，有违市场经济社会公私财产平等保护的法则。由于制度设计的理念差异，看似突出保护国有财产，实质损耗国有财产并极大浪费社会财富。由于国有财产的市场定位不清，导致国有财产无法或难以适应市场经济的要求，低效使用、资产流失以及挤压私人财产空间等成为普遍现象，不仅直接有损国有财产权益，而且从间接上影响社会财富同比例投入的利益回报而影响财政收入，最终影响国有财产权益。市场经济社会应当遵循公私财产同等保护原则，至于国有财产基于社会公益需要而存在的特殊保护规则，其目的不是让国有财产优越于私有财产，而是基于国家所有权性质更好地利用国有财产，以体现其全民利益，进而充分保障私有财产的发展空间。

（4）强调国有财产的保值增值原则，却忽视了不同类型国有财产以及私有财产的市场定位及其功能价值。保值增值及其经济效益的追求理应是私有财产的主角，国有财产主要担当社会公共利益目标之实现任务，即便国家私产在追求营利性时，也不忘社会公益目标，此乃是与私有财产之本质区别。[8]而且，国家私产的营利性及其保值增值目标也不是国有财产立法关注的内容，而是私法规范对所有纳入私法视野中的财产一视同仁的市场暨法治要求。如果国有财产立法不加区别地要求国有财产与私有财产一样保值增值，追求经济效益，甚至强调经济效益优先，其结果不仅是国家利用公权力与民争利，助长行政垄断，挤压私人财产空间，而且还导致国有财产应有的社会功能难以充分发挥，公共产品缺失，降低社会公众福利。在缺乏良性宪政环境下，将“政府永远是一个管理不得力的股东”发挥地淋漓尽致，而致国有财产在市场化中低效使用、资产流失，甚至沦为个人或某些利益集团之私产。因此，与其强调国有财产的保值增值，不如实现国有财产的市场转型，合理定位国有财产和私有财产，此乃是治道之根本！

（5）强调国有财产的国家统一所有原则，过分强调了中央集权，忽视了地方分权，既不利于理顺中央与地方关系，也增加了委托代理成本，已经无法适应市场经济的要求。前已述及，中央与地方的分别所有原则已经成为国际惯例，也成为国内学界共识。

以上缺陷不再一一例举分析，但足以间接地反映了我国国有财产法的现状。也正因为这些国有财产立法原则的缺陷，进一步导致了我国国有财产立法的不足。

（二）国有财产立法原则的确立

如何确立国有财产立法原则？笔者以为，首先需要明确如下几个前提：

一是要准确理解和把握国有财产的如下几个方面：（1）国有财产的范围不局限于“资产”，不仅涉及经营性财产，还涉及非经营性财产；不仅包括国有企业，还包括行政事业单位；不仅涉及资源性财产，还涉及非资源性财产等。（2）尽可能将抽象的国有财产主体落实到相对具体的各级政府代理人身上，实行中央与地方分别所有原则。（3）国家所有权的性质决定了国有财产具有公权力属性，因而公权力的一切消极因素均有可能在国有财产身上发生。凡是制约公权力的制度安排均有可能用于国有财产。（4）在市场经济社会，国有财产主要定位于弥补市场失灵，为社会提供公共产品，实现社会公共利益目标。

二是要准确理解和把握国有财产法的如下几个方面：（1）所谓的国有财产法是从狭义理解，而非广义理解，不包括宪法、民商法等部门法中涉及国有财产的规定。（2）无论是否制定专门的国有财产基本法《国有财产法》，国有财产法不仅包括基本法，还包括国有企业立法、行政事业单位立法以及资源性立法等单行法律法规。故国有财产立法原则针对全部国有财产，具有普适性意义，而不特指国有企业、行政事业单位以及资源性财产等，其另有相应具体的立法原则。（3）国有财产立法主要是公法规范，以弥补私法规范之不足。

在此基础上，笔者以为，我国国有财产立法的基本原则应当包括如下几个方面：

1、中央与地方分别立法原则

遵循所有权的一般法理，国有财产实行“分别所有”原则是中央与地方之间较为彻底的分权方式之一，也意味着中央和地方对各自国有财产分别加以立法规制。这在联邦制国家不成问题。但在单一制国家则存有异议，也正是有些人反对我国国有财产“分别所有”或主张有保留的“分别所有”的理由。然而，即使是单一制国家，分权以及中央与地方财产分别立法已经成为发展趋势。比如像法国以前也是高度中央集权的国家，自20世纪80年代，也推行了中央与地方的分权改革，下放权力。为此，法国专门颁布了《关于市镇、省和大区权利和自由法》和《市镇、省、大区和国家权限划分法》等。当然，单一制国家的中央与地方的分别立法规制有别于联邦制国家，关键在于立法权来源的差异。联邦制国家突出地方自治权，中央与地方立法权之间不存在所谓的谁授予谁的问题，均是基于中央与地方在立国时进行权益博弈的结果，并通过宪法的事先规定予以各自权力法定，凡是宪法未授予中央政府或未禁止地方政府的权力，均属于地方权力。比如美国宪法规定，凡宪法所未授予联邦或未禁止各州行使的权力，皆由各州或人民保留。但在单一制国家，突出中央权力，包括地方立法权在内的地方自治权主要来自于中央授权，分权程度如何取决于中央对地方的授权程度如何。依法治之一般要求，即使中央授权也需要宪法等法律法规加以规范，即所谓的授权法定。比如法国、日本等。除此以外，无论联邦制还是单一制国家的具体做法还取决于各国国情差异。

从国外实践来看，无论联邦制国家还是单一制国家，无论西方国家还是原苏联东欧或其他国家，往往将中央政府所有的企业及财产称为国有企业暨国有财产，其余的则为地方公营企业暨地方公共财产，并加以分别立法规制，以最大限度地有效管理和监督公共财产。比如美国联邦政府和地方政府均有国有财产立法权，并有相应的立法权限划分。凡是联邦政府所有的企业及财产由联邦立法，州政府所有的企业及财产由州立法，市镇政府所有的企业及财产由市镇立法。如美国1945年颁布的《联邦公司控制法》只适用于联邦政府所有的公司，但不适用于州和市镇政府所有的公司，后者由地方自行立法。其他联邦制国家大致如此。比如德国联邦政府的公共财产立法有《联邦长途公路法》、《联邦水路法》、《航空法》等，而各州有相应的地方公共财产立法如《汉堡州道路法》、《柏林州水法》等。对于单一制国家也是如此。比如日本国家所属的公营企业一般均有自己的专门立法，往往采取“一特一法”或“一类一法”的模式，如《日本国营铁路公司法》等。除此以外，还有国有财产的基本法《国有财产法》。对于地方政府所属的地方公营企业有相应的《地方公营企业法》，除此以外，还适用于地方自治法、地方财政法、地方公务员法等。像韩国等国也是如此。即使原苏联东欧国家也是如此。比如俄罗斯国有财产由俄罗斯联邦及联邦主体立法，自治地方所有财产则由地方立法等。

从我国来看，民国时期以及现在的台湾地区就有“分别所有”及其分别立法的实践经验。但在大陆地区，由于长期以来的中央集权的计划经济体制，立法权一直高度集中在中央，即使所谓的授权地方立法，