胡芬：论工资支付保障中的政府作用

【摘要】强化政府对工资支付的管理，保护在劳动关系中处于弱势地位的劳动者获得劳动报酬的权利是维护社会和谐稳定的必要举措。在政府介入工资争议的活动应当遵守的基本规则包括：政府机关的干预行为必须在法治的框架之下展开，动机、结果的正确并不能掩盖方式和手段的违法，行政方式、措施必须符合法律的规定；必须将公民权益保障放在一个与权力对等的层面思考；对用人单位方的权利进行限制时应充分考虑限制措施的合法性与手段、目的之间的妥当性；在保障公民权益时应充分运用民主行政中的合作与协作方式。

【关键词】工资支付保障；民主行政

农民工薪水低、讨薪难等问题一直是近年来的社会热点、焦点问题，工资拖欠主要发生在建筑业、餐饮服务业、加工制造业等劳动力密集型行业，特别是建设领域尤其突出。市场经济体制下的劳动力市场、劳资关系需要政府的干预已是不争的事实。为维护建设领域农民工合法报酬权益，规范建筑业企业工资支付行为，我国劳动和社会保障部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发 2004［22］文）规定企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。随后，其他地区也通过行政规范性文件的方式规定建筑业农民工工资支付保障金制度，如 2004 年天津市建委发布的《天津市建筑业农民工工资支付管理办法（试行）》，2005 年江西省劳动和社会保障厅发布《江西省建筑业农民工工资工资支付管理暂行办法》（赣劳社劳［2005］13 号）等等。

云南省政府于 2011 年 3 月公布、5 月 1 日施行的《云南省农民工工资支付保障规定》（以下简称《规定》）是国内第一部专门规范农民工工资支付保障工作的省级政府规章。[1]该《规定》为完善农民工工资支付保障而制定了农民工工资准备金制度、农民工工资保证金制度和应急周转金制度，其中，工资准备金制度和保证金制度是为用人单位设定的义务，应急周转金制度则是为政府设定的义务。[2]《规定》还明确了实名管理、连带责任、支付信用、部门联动、行政问责五项保障制度，同时强调违反《规定》的法律责任。工资保障金制度主要是要求企业应按工程合同价（中标价）的一定比例将工资保障金存入当地政府指定的专户，专项用于可能的拖欠、克扣工资问题，且保障金的缴纳成为获得建设工程施工许可证的条件之一。与之前的劳动和社会保障部及其他地方政府发布的规范性文件之内容相比较，云南省的《规定》只是更完备地要求企业缴纳准备金和保证金到政府制定的账户，并与行政问责制度挂钩。

工资支付保障金制度只是政府介入劳动关系的一种方式，它包含了事前的预防性措施和事中的检查、申报制度以及事后的惩戒行为。本文拟以此《规定》为样本，分析政府制定和实施的工资保障制度之合法性。由于事中的检查、申报制度已由劳动法律作出了规定，且对用人单位的权益影响较另两者要小，本文只着重分析政府在工资支付保障制度中采取的预防性措施和惩戒行为。

一、工资支付保障中的政府预防性措施之合法性

劳动权是公民所享有的针对国家的劳动请求权以及在劳动关系中处于从属地位的劳动者所享有的与劳动有直接关系的各项权利的总称。[3]劳动权产生的基本理念在于法律对社会弱势群体的救济和对社会强势群体的限制。法律实现这一救济和限制分别针对的是国家自身和雇用方，即义务主体是国家和雇用方。我国 2009 年出台的《国家人权行动计划》对人民的生存权保障问题进行了全面的部署和具体的安排。劳动权属于生存权的关联性权域，其对生存权的实现具有工具性意义。[4]政府有保护劳动者劳动权的职责。政府对劳动者劳动权的保护职责是通过劳动保障监察和劳动仲裁制度履行的。获得劳动报酬权是劳动权的内容之一，劳动保障监察部门的职责之一便是查处克扣、拖欠工资的侵害劳动者劳动报酬权的违法行为。然而，《劳动法》和《劳动保障监察条例》并未授权给行政机关行政强制措施以预防克扣、拖欠工资的违法行为，只规定了检查、申报制度。

随着近年来日益加剧的欠薪问题，为了积极、有效得保障劳动报酬权、保障工资支付，维护社会和谐稳定，劳动和社会保障部以及各地政府及其劳动和社会保障部门一直通过发布行政规范性文件、组织专项检查等活动来强化政府的这一职责，在制度设置上，普遍设置了工资准备金制度以预防可能发生的克扣、拖欠工资行为。在日益加剧的欠薪现象下，云南省《规定》以行政规章的形式制定了工资准备金制度和保证金制度。[5]

1．工资准备金制度与保证金制度的性质

建设领域农民工工资准备金制度，是指建设领域所有用人单位应当在银行开设专门的农民工工资准备金账户，将建设单位按合同约定支付的工程款中不低于 10% 的资金预存入账户，专门用于农民工工资的正常支付，并且由银行直接从工资准备金账户向农民工个人账户发放。农民工工资保证金制度，是指建设单位在办理施工许可前，应当按照施工合同约定工程款预算的 3% 向建设工程所在地农民工工资保证金账户存入工资保证金；非建设领域由发生过拖欠农民工工资的用人单位按本单位农民工 1 －2 月工资总额存入工资保证金，由人力资源社会保障部门实施监督，以保障在发生工资拖欠后及时使用保证金支付工资。

工资准备金制度和保证金制度都是为用人单位设定义务：准备金制度要求其将一定数量的金钱存入政府制定的银行账户、专款专用于委托银行发放工资；保证金制度则要求其向政府制定的银行账户存入相应数额的保证金。准备金制度只是要求用人单位必须预先将劳动者工资存入账户，工资本就是要支付的开支，影响的只是强制要求资金的预先留存。保证金制度是在用人单位发生拖欠或者克扣农民工工资行为被责令限期支付而逾期未支付时，才由人力资源社会保障部门强制使用于支付农民工工资，强制支付后再通知建设单位或者用人单位在 10 个工作日内补足农民工工资保证金。建设领域工程项目竣工通过验收并已结清和足额支付农民工工资的，非建设领域用人单位在存入农民工工资保证金后 1 年内未再次发生拖欠或者克扣农民工工资行为的，建设单位或者用人单位凭人力资源社会保障部门出具的证明，向银行取回工资保证金本息。因此，准备金制度和保证金的预存无疑属于行政强制措施中的暂扣措施。

2．工资准备金制度与保证金制度的合法性考量

作为预防性举措的工资准备金制度和保证金制度是否合法呢？一项行政法律制度的合法性考量，其一是不得违反法律优先原则的要求，即根据上位法、不违法上位法的规定；其二是不得违反比例原则，即法律法规授权的措施、手段为达成行政目的所必须、且对相对人一方的利益损害最小，并且，如果穷尽法律法规授权的手段也无法达成立法目的，则该手段也丧失了合法性。[6]

云南省的《规定》出台前，我国对物的行政强制措施之设定权没有作出法律限定，大量的部门规章、地方规章中自行设定了对物的强制措施。为规制行政强制中的乱象，保障公民合法权益，2011 年 6 月通过、2012年 1 月 1 日开始施行的《行政强制法》对行政强制措施和行政强制执行行为作出了规定，明确了规章不得设定任何行政强制措施。[7]由此可见，云南省的《规定》面临《行政强制法》实施后的违法上位法规定的违法问题。从比例原则的角度考量，保证金的预存并不违反比例原则，但在规章无权设定强制措施的大前提下，已无考量的必要。

通过以上分析，我们可以看到工资支付保证金制度可以有效保护劳动者的劳动报酬权，但以目前的地方规章、行政规范性文件来设定这一制度明显违反《行政强制法》的规定，因此，应当在行政法规或法律中设定这一制度。云南省的《规定》中的相应条款必须修订，2004 年国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中要求在行政规章实施一段时间后对其进行评估。我国对行政规章的现行评估机制存在诸多问题，建立和完善行政规章的事后评估机制乃是解决问题的根本方法。[8]

二、工资支付保障中的政府惩戒行为之合法性

《劳动法》明确规定了用人单位不得克扣或无故拖欠劳动者工资。对于此类违法行为，政府的事后惩戒行为包括两个方面，一是对用人单位的惩戒，二是对负有职责的行政机关及其工作人员的惩戒。

《劳动法》第 91 条规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。”责令其支付相应的赔偿金即是给予用人单位的惩戒。《劳动保障监察条例》（2004 年）第 26 条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额 50%以上 1 倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；（二）支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的；（三）解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的。”

责令支付赔偿金是否具有惩戒的性质呢？从目前的法律、法规的规定来看，授权给劳动监察机关的执法手段、惩处违法行为的强制手段过于软弱，原因主要在于劳动保障监察机关并无自行强制执行的权力。劳动行政部门对用人单位上述拖欠工资等行为，只能责令其支付，或同时责令其支付赔偿金。[9]如果用人单位拒不支付时，劳动行政部门可以申请人民法院强制执行。按照最高人民法院的司法解释，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起 180 日内提出。按照行政诉讼法的规定，被执行人的法定起诉期限是其知道劳动行政部门的具体行政行为之日起三个月内。如此一来，用人单位可以继续在这段时间不执行劳动行政部门的行政决定，则依靠工资生存的劳动者的基本生活不能保证。

此外，法规规定的劳动保障机关对于工资支付保障的职责规定并不清晰。《劳动保障监察条例》（2004年）第 21 条第 2 款规定：“对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼的程序办理。”若劳动者走劳动仲裁的程序，劳动报酬权的保障更快捷一些。[10]而劳动报酬争议无疑属于劳动争议、受《劳动争议调解仲裁法》（2007 年）调整，同时，该法第 9 条规定：“用人单位违反国家规定，拖欠或者未足额支付劳动报酬，或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的，劳动者可以向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当依法处理。”但是，必须注意到劳动仲裁处理劳动报酬争议的活动并不能取代劳动保障监察部门惩戒违法的用人单位，其不能责令其支付惩戒性的赔偿金。由以上规定可以看出，劳动保障监察部门在劳动报酬权的保障上较为消极，而这正是克扣、拖欠工资这类违法行为频发的原因之一。

为了加强政府在工资支付保障中的作用，更好得保护劳动者的劳动报酬权，云南省《规定》以及其他地方制定的规范性文件中规定了与工资支付准备金和保证金制度联动的规定――将准备金预存证明作为相关许可证发放的条件之一。并且，为了保证这一联动规定的有效落实，还对违反此规定的行政机关及其工作人员行政问责。《规定》第 11 条规定：“建设单位在办理施工许可或者开工报告手续时，应当提交银行出具的农民工工资保证金交存凭证和建设领域用人单位的农民工工资准备金预存证明。未按照要求提交的，住房城乡建设、发展改革、交通运输、铁路、水利、电力等建设工程主管部门不得颁发施工许可证，不得批准开工报告。”第 23 条规定：“行政机关及其工作人员违反本规定，在农民工工资支付保障工作中有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，由监察机关实施行政问责，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）对不符合本规定第十一条要求的建设工程颁发施工许可证或者批准开工报告的；（二）……”无疑地，按照《行政许可法》的相关规定，无论是法规、行政规章还是行政规范性文件都不能增设行政许可的条件。云南省的《规定》不但违反《行政许可法》关于行政许可设定的限制规定，