李昌庚：经济法视野下的“毒奶粉”事件的思考

摘要：“毒奶粉”事件实际上是中国特定国情下市场失灵的一种表现。经济法价值理念急需转型，避免重走西方国家的老路。经济法价值理念及其具体制度的构建和完善不仅仅满足于克服市场失灵的事后救济功能，更要满足于前瞻性功能和预防性功能，以避免或尽可能减少市场失灵的出现，从而在较短的时间内赶超西方发达国家。基于转型的经济法价值理念，构建和完善市场规制制度和宏观调控制度，以解决诸如“毒奶粉”事件等问题。加快政治体制改革，理顺中央政府与地方政府之间的关系，克服地方保护主义；合理设计政府权力，解决权力对谁负责的问题；完善官员问责制的法治化等。通过制度性障碍的思考，以此从根源上遏制或减少诸如“毒奶粉”事件等问题的发生。

关键词：“毒奶粉”事件；经济法价值理念；转型；制度支撑；政治体制改革

2008年9月初，三鹿“三聚氰胺毒奶粉”事件爆发，之后牵扯出来22家含三聚氰胺牛奶厂家，俨然是牛奶行业的“潜规则”。为此，一批官员纷纷“下马”。其实，早在2004年，安徽阜阳就发生了严重的劣质奶粉事件，严惩了一批犯罪分子，问责了一批官员。然而，这几年有关食品安全的事件层出不穷，比如“红心鸭蛋事件”、“多宝鱼事件”、“福寿螺致病事件”、“大闸蟹致癌事件”等等。为此，国务院这几年也出台了一系列法规政策，比如《国务院办公厅关于印发食品安全专项整治工作方案的通知》、《关于进一步加强食品质量安全监管工作的通知》、《农产品质量安全法》等。然而，效果并不理想，直至今年又发生了严重的“毒奶粉”事件。其实，在现有的体制下，这是一个必然现象。从“毒奶粉”事件、阜阳劣质奶粉事件等近年来一系列食品安全事件来看，表面上暴露出我国在食品监管等方面的缺陷，其实，深层次的原因则在于制度建设方面的缺失。正因为此症结未能解决，因而全国各地诸如此类的事件不乏其例。至于矛盾激化爆发了，再来撤消或更换地方政府官员的做法，很显然是一种治标不治本的做法。为此，笔者试图从经济法的视野展开分析。

一、经济法价值理念急需转型

纵观国外尤其发达国家，也有许多食品安全事件，但往往危害没有出现或还没有严重出现，问题就已经曝光并得以解决。比如荷兰冻鸡肉“二恶英”事件、2008年韩国进口美国牛肉事件等等。而我们国家许多问题往往危害已经到了很严重的地步，并给老百姓造成了严重人身或财产损害的时候，问题才曝光。除了食品安全问题以外的其他事件或事故也概莫能外。问题的背后首先透视的是经济法理念的差异。

在市场经济条件下，诸如食品安全等问题主要体现为经营者不正当竞争、侵犯消费者权益等，实际上是市场失灵的典型表现。西方国家经济法就是从克服市场失灵以及战争等外力推动起步的。在西方国家早期，奉行亚当．斯密的“自由主义”经济思想，国家不干预经济，结果导致严重的市场失灵及其经济危机。此时，经济法理论应运而生。当时的经济法更多地起到“救火队”的作用，承担起事后救济的功能价值。其后，西方国家针对市场经济从不干预经济到主动干预并适度干预经济的转变。此时的经济法不仅仅表现为克服市场失灵的事后救济功能，更多地表现为经济法的前瞻性功能和事先预防功能，从而保障市场经济的健康发展。正如日本学者江上勋说过，“经济法在某种意义上是市民法上形骸化的自由与平等的实质恢复的产物，如果说市民法是古典的自由主义经济的法，那么经济法可以说是新自由主义经济的法。这也可以说是从所谓夜警国家向福利国家过渡的法制表现。”[1]德国学者弗里茨．里特勒（Fritz．Rittner）也曾经说过，“经济法通过整体经济公正性的构想，完善了私法的综合手段。”[2]因此，西方国家经济法是从自由商品经济向市场经济发展过程中的必然产物，是市场否定之否定的结果。今天西方国家市场经济的成熟及其总体成功，并保持相对稳定性，与经济法价值理念的转型及其具体制度构建有很大的关系。

而我们今天的中国，一方面市场经济尚未成熟，但市场失灵已有诸多表现，比如食品安全问题等，急需国家的宏观调控和市场监管；另一方面存在着计划经济的阴影，国家职能尚未转变，不必要的行政干预过多，法制化程度低，权力缺乏制约。经济法的本质属性要求国家对市场经济进行适度干预，但是在我国现阶段：该干预的领域，国家存在缺位，导致社会公共产品及其社会整体利益的失调；而在不该干预的领域，国家又存在着诸多不必要的行政干预，导致“与民争利”。从而导致社会转型期很多社会矛盾交杂一起。“毒奶粉”事件、山西溃坝事故、瓮安事件和孟连事件等等均是其典型表现。这恰是我国现阶段市场经济发展的困境，也是我国目前经济法实施的困境。

正因为如此，有些学者认为，我国目前市场经济不成熟，市场失灵不明显，建立在市场充分发展及其“市场失灵”需要国家干预基础上的西方国家经济法理论不完全适用于中国语境下的经济法，强调本原意义的经济法容易助长已经严重的国家干预，为此提出了转轨经济法学或相类似观点。[3]笔者早就认为，这是一种消极的观点，转轨经济法学或类似观点不宜采用。 [4]试想一下，民商法也是建立在商品经济(其后的市场经济)基础上，而我国20世纪80年代商品经济很不发达，但却出台了《民法通则》，也并没有提出转轨民商法的观点。转轨经济法学或类似观点往往忽视了经济法具体制度的构建，忽视了经济法的前瞻性功能和预防性功能，从而不利于预防或尽可能减少市场发展中可能出现的问题。

或许有人提出，本原意义上的经济法“或许很难跳出‘以西方为准绳’的内在理路”。[5]这个问题提的很好。不可否认，建立在市场失灵需要国家介入基础上的经济法理论是以西方国家为范本。这又有什么错呢？我国自清末以来就有法律移植的传统，大量的法律包括民商法、刑法等不都是学习和借鉴西方国家的吗？既然我们选择了市场经济，那么与市场经济相适应的诸多制度包括法律制度就具有普适性价值，那么我们为何就不可以直接加以借鉴和引用呢？市场经济需要国家介入的原理已经被法学界、经济学界等以及各国的社会实践证明是正确的，那么建立在此理论基础上的经济法为何不可以学习和借鉴呢？诚然，西方国家的经济法是从克服市场失灵以及战争的外力推动起步，到后来以预防市场失灵并加强社会整体利益协调发展为主导。虽然我国目前市场经济不成熟，政府职能尚未完全转变，行政性干预过多，但我们难道非要等到市场失灵了，才强化国家干预，才需要经济法吗？市场已经失灵了，国家才来救济，不但已经给国家和社会造成了无可挽回的损失，而且这种救济具有临时性、应急性特征，常常治标不治本。近几年来，我国针对许多事件或事故的处理即是如此。比如针对阜阳劣质奶粉事件出台的若干项政策法规难以发挥成效、官员问责非法治化等。难道我们非要重走一遍西方国家老路吗？日本、韩国等国家的经验值得我们学习与思考。相比较日本、韩国等国家，过分拘泥于国情的中国已有的历史已经证明了这一点。我们至今还在为“什么是经济法”争论不休，从而严重影响了经济法具体制度的构建及其市场经济的健康发展。今天中国市场经济发展中的很多问题，包括“毒奶粉”事件等均是其具体体现。

长期以来，很多人有意或无意地避免被别人贴上“西化”的招牌，从而使“国情”成为最时髦的词汇，并到了滥用的地步。殊不知，许多人所谓的“国情”恰恰是我们民族的劣根性。就经济法而言，由于中国市场机制的不成熟，已有的不必要的行政干预过多，法治及其国家职能的不完善，在发展市场经济的同时，就要求国家介入或可能介入，可能因此适得其反而限制市场经济的发展。这恰是我们需要考虑的问题。即在市场不成熟的情况下，在面对培育市场任务的同时，在面对国家职能转变并减少不必要的行政干预和控权任务的同时，国家又如何介入或是如何以经济法具体制度的“达摩克利斯之剑”的威慑来预防或尽可能减少市场失灵，从而少走弯路。这才是中国经济法真正的国情考量。

二、经济法价值理念背后的制度支撑

现在的问题就在于，我们如何把经济法价值理念付诸于实践，从而解决我们现实中的社会经济问题？经济法具体制度的构建不仅着眼于克服市场失灵的事后救济功能，更要着眼于前瞻性功能和预防性功能，使“达摩克利斯之剑”始终高悬着。就“毒奶粉”事件等食品安全问题而言，经济法具体制度的构建与完善主要涉及如下几个方面：

（一）市场规制制度方面

“毒奶粉”事件等食品安全问题本身就是一种不正当竞争行为、产品质量问题和消费者权益保护问题等一系列涉及市场监管制度的问题。目前中国大陆乳业企业高达1500多家，其结果必然带来中国乳业产品的高度同质化和恶性“价格战”。在这场血淋淋的价格战中，拼掉了中国乳企的利润，企业为了自身的利益需要又将风险转嫁到奶农身上，最终牺牲的是中国奶农的利润。作为一个健康的行业来讲，其整体行业价值链上的各个环节只有保持合理的利润和整条链上的利益共享才可以得以持续健康发展，缺少了任何一个环节利益的保障，必会是这个产业链发生断裂，乳企可以因为盈利问题而将风险转嫁奶农，作为整个价值链上上游奶农将此风险能够转嫁到饲料供应商上去吗？显然不可能，因此就会生出事端。此次毒奶粉事件就是一个很好的证明。[6]

利益博弈的结果便是利益失衡，其中一个重要原因就是弱者缺乏表达自己利益的渠道。解决利益失衡问题必须借助于国家和社会的干预。德国法学家耶林曾经说过，“法律的目的是平衡个人利益与社会利益，实现利己主义和利他主义的结合。”[7]其中，主要由经济法担当起利益平衡的重任。然而，政府的市场监管、社会监管和企业自我监管均严重缺位，使经济法应有的功能未能发挥。其原因是多方面的：1、从政府监管来看，国家质检部门、价格部门、工商部门等相关国家部门严重不作为，但其背后深层次原因则在于：（1）我国存在多头监管，我国现有的食品监管部门主要有农业部、卫生部、商务部、国家质检总局、国家工商总局、国家食品药品监督管理局等，从而导致各执法部门在利益驱动下，争权夺利，互相推诿和制掣；(2)食品安全标准制定滞后或缺失，并缺乏相应的行业标准，针对三聚氰胺等食品添加剂等相关问题上，由于国家缺少相应的标准管理，导致企业在进行产品的检验时对此项检查的缺失；(3)监管法律体系不健全，一方面，国家这几年来出台的相关政策法规效力层级低，并具有临时性、应急性缺点，不能系统地解决问题。另一方面，我国虽有了《产品质量法》、《食品卫生法》、《农产品质量安全法》等，但现有的法律法规存在交叉、脱节和冲突，而且我国缺乏《食品安全法》。此外，违法责任设计不科学，处罚普遍较低，消费者惩罚性赔偿远远不够，违法者的违法成本远低于其违法收益。等等。2、从社会监管来看：（1）行业自律监管严重不足。我国各种行业协会政府色彩浓厚，尚未彻底转型，独立的自治色彩不足，从而导致行业协会职能错位和越位，“该管的，不管；不该管的，偏要管”。中国乳品行业现有乳品加工协会、奶业协会两个行业部门，但这两个行业协会就此事件均存在不作为问题。（2）消费者监管的缺位。一方面，我国市场机制不成熟，缺乏公平竞争的市场环境，经营者在此环境下照样可以生存并发展，这是导致消费者“话语权”缺失的重要因素。另一方面，我国消费者协会如同行业协会一样，行政性和依附性色彩浓厚，职能尚未彻底转型，缺乏消费者自治，也是导致消费者“话语权”缺乏的重要因素。此外，我国现有的司法体制缺陷，消费者维权成本加大，从而也导致许多消费者放弃了“话语权”。等等。