李昌庚：经济法的正本清源：反思与拷问

内容摘要：之所以经济法学表面看似繁荣的背后掩盖着经济法的贫乏与不成熟，关键在于经济法缺乏学术交流的共同平台。唯有在“共同平台”的基础上，我们才能对经济法进一步正本清源。经济法正本清源的背后有助于取得意外而又本应有的收获，从而为经济法学及其相关理论提供新的发展路径。中西经济法发展的路径差异并不影响中国采用本原意义的经济法，从而发挥包括中国在内的后发性国家经济法的前瞻性功能和预防性功能，以便赶超西方发达国家。改良主义理论背景下产生的经济法较好地解决了市场失灵及其周期性经济危机，从而有助于我们进一步认识传统的马克思主义理论，并借此发挥经济法对转型时期中国的历史性贡献，以便我们重新定位经济法的价值。

关键词：经济法的共同平台 源流 普适性价值 改良主义 马克思主义

关于经济法的源流，学术界众说纷纭，还有诸多问题尚未形成共识，比如前资本主义社会和社会主义计划经济时代到底有没有经济法？在我国民国时期有没有经济法？有无区分实质意义上的经济法和部门法属性的经济法？如何理解中国语境下的经济法和西方国家经济法产生和发展的路径差异？还有甚者，讨论经济法起源时，却与其表述的经济法涵义存在矛盾。此外，学术界虽然已有学者分析了经济法起源中的社会思潮，[①]但并未引起学术界的普遍重视，从而未能充分发挥经济法对整个社会科学和国家发展的应有贡献，也因此未能充分挖掘经济法的价值，尤其是处于转型时期后发性国家的中国经济法的价值和功能定位。我们不应仅仅满足于上述问题的回应，我们更希望通过对经济法进一步的正本清源，从而为经济法学及其相关理论提供新的发展路径。因此，继续讨论此问题，仍有存在的必要。

一、经济法学术交流的共同平台在哪里？

关于经济法的源流，之所以存在诸多分歧，其中一个很重要原因就在于经济法学界缺乏学术交流的共同平台。这在经济法的其他方面也不例外。令人遗憾的是，对此却未引起学术界的广泛重视。如果我们对有无独立的经济法、经济法的概念及其调整对象等尚未形成共识，我们又如何深入研究经济法源流、本质、价值、原则、体系等基本范畴？又如何深入研究经济法具体制度呢？虽然，经济法的独立性、概念及其调整对象来自经济法起源，但经济法发展到今天，我们还未对此形成共识，我们又如何对经济法进一步正本清源呢？因此，经济法学界长期争论不休，众说纷纭，经济法学表面看似繁荣的背后掩盖着经济法的贫乏与不成熟。时至今日，众多经济法学者却仍将大量的笔墨着眼于经济法的独立性、经济法的概念及其调整对象上，而无暇顾及经济法的基本原则、价值、主体、体系等基本范畴，更无暇顾及经济法的具体制度，也难以将足够的学术资源直面现实的社会经济问题。我们经济法学界至今尚无说服力的经济法意义上的主体制度、[②]基本原则、价值、体系等基本范畴，也没有诸多深入系统的经济法具体制度，比如产业政策法、计划法等，从而为否定经济法的人们提供了理由和借口。这难道不值得我们反思吗？与此对应的是，民法、行政法和刑法等部门法的学者却将大量笔墨着眼于各自部门法的具体制度，解决现实中面临的问题。这正显示了它们的成熟，其中一个重要原因就在于这些部门法形成了学术交流的共同平台。

因此，我国经济法学界当务之急就是建立经济法学术交流的共同平台。法国思想家福柯曾经说过，特定的话语背后，总体现着某一时期的群体共识，一定的认知意愿。[③]虽然，经济法相对于其他基本部门法而言发展历史短暂，存在激烈争论实属必然。但是，经济法发展到今天，关于经济法的独立性、概念及其调整对象等已经渐趋达成共识，并已逐渐吻合现实的社会经济条件，经济法学术交流的共同平台搭建已经渐趋成熟，但为何仍存在诸多争议呢？任何法律部门的产生，都需要主、客观两方面的条件，缺一不可。[④]笔者以为，除了与立法者主观意图不够明确有关外，还与学术界的不良风气有关。长期以来，经济法学界各自为政、派系林立、各圆其说。这对经济法的发展是相当不利的。因此，“共同平台”的构建既需要来自立法者主观意愿的推动，也需要来自学术界摒弃前嫌和勇于破除不良学术风气的人为共同努力，以便推动中国经济法学的真正繁荣。

经济法学术交流的共同平台是什么？鉴于上述分析，我们不难看出，主要包括如下两点：

1、经济法是一门独立的部门法学或有实质意义的经济法存在

关于经济法是否是独立的部门法学，历史上曾有激烈的争论，主要表现在经济法与民商法、经济法与行政法等的争论。笔者对此也有论文专门阐述。目前，学术界对此也已经基本形成共识，即经济法是独立的部门法学（主要限于大陆法系国家）或有实质意义上的经济法存在（主要限于英美法系国家）。因此，笔者在此不再阐述。

然而，我们必须进一步澄清学术界关于有无独立经济法的杂音。时下有些学者却提出了经济法面临着前所未有的“去经济法学化”困境的观点，认为经济法理论体系中的“市场主体法”被企业和公司法取代，作为“宏观调控法”组成部分的环境与资源保护法已经独立，财税和金融法也渐渐显示出独立的趋势，作为“社会分配法”组成要素的社会保障法另立门户已经指日可待，消费者权益保护法和产品质量法其实完全可以作为民法的特别法对待。等等。[⑤]持有此类或类似观点的学者不在少数，也成为某些学者反对经济法独立的最新理由和观点，并成为某些学者的困惑。因此，分析上述观点实属必要。笔者不敢苛同上述观点。其理由主要包括如下几点：（1）上述观点主要是针对李昌麒教授的观点而言，[⑥]并不具有普遍性和全面性。殊不知关于经济法理论体系已经有了许多新的不同观点，比如吕忠梅教授、张守文教授等等。[⑦]（2）企业和公司法本来就不是经济法的内容，而属于民商法内容。其实，经济法并不研究企业和公司法的具体内容，作为民商法体系的企业和公司法目前被有些学者提炼成经济法意义上的特殊企业或调制主体、受体等，[⑧]我们还须继续将之提炼成经济法范畴的主体制度（如同行政法将之提炼成行政相对人、刑法将之提炼成单位犯罪主体等）。（3）环境与资源保护法和社会保障法本来是属于经济法体系内容，但考虑其内容体系的庞杂和实践者的主观需要，而将之独立出来，就如同知识产权法从民法中独立出来一样（但谁也没有否定民法的独立性）。财税法和金融法即使有独立的趋势，也摆脱不了经济法宏观调控的属性，就如同婚姻继承法、合同法等纷纷从民法中独立出来，但并没有改变民法属性。或许民法将纯化为民法总论，但各具体制度仍属于民法体系而作为其子部门法。经济法、行政法等也将是如此。这也是大陆法系部门法意义上的特性区别于英美法系不成为法特性的重要现象。如果依此观点，也有“去民法学化”的困境。（4）消费者权益保护和产品质量问题属于经济法、民法、行政法和刑法等共同研究的问题，民法侧重于合同和产品责任问题，行政法侧重于行政责任问题，刑法侧重于刑事责任问题，而经济法侧重于政府监管、维护消费者权益和社会整体利益等问题，而不具体涉及消费中买卖合同、产品责任、刑事责任和行政责任等的研究。其实，这在包括经济法在内的诸多部门法具体制度中多存在此现象。跨部门法的研究随着社会经济发展将会愈益普遍，部门法之间的交叉与“模糊”也是各部门法及其具体制度发展成熟的表现，而不能因此而否定各部门法的独立性。由此可见，上述学者的观点是武断的。

2、要有形成共识的经济法概念及其调整对象

关于经济法概念及其调整对象，从国外来看，德国是经济法母国，当代德国的大多数经济法学者均认为，经济法产生于国家对经济的统制措施以矫正市场效率的弱化。也就是说，经济法是国家介入社会经济生活的所有手段共同作用的产物。[⑨]日本继受了德国的经济法理论。日本著名的经济法学家金泽良雄认为，经济法是为了适应社会经济的协调要求而实施的国家干预之法。[⑩]另一日本著名经济法学家丹宗昭信认为，国家为了维护竞争秩序而介入市场的法就是本来意义上的经济法。[11]等等。大陆法系的其他国家如法国、意大利等国经济法都受到了德国的深厚影响，与德国经济法理论大同小异。英美法系的国家虽然没有经济法概念和部门法属性的经济法，但有实质意义上的经济法，比如美国《谢尔曼法》等等。这些实质意义上的经济法均体现了市场经济条件下国家对经济的干预。

从国内来看，关于经济法的概念，可谓是众说纷纭，目前主要有如下几种观点：（1）经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法；[12]（2）经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称；13（3）经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称；14（4）经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，规范和保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称；15（5）经济法就是调整调制关系的法律规范的总称；16（6）经济法是调整经济管理和经济协作过程中产生的经济关系的法律规范的总称。17等。其实，无论“国家协调”、“国家干预”、“国家管理”、“国家调控”，还是“国家调节”等说法，虽然字面有歧义，但其本质逐步形成共识，即国家对经济的介入。因此，笔者认为，无论何种提法，只要本质有共识，经济法学界可以保留各自观点，不必为此展开无谓的争论，让其顺其自然的统一，否则容易陷入“文字游戏”的泥潭。

关于经济法的调整对象，目前学术界主要有如下几种观点：（1）“二分法”，如张守文教授提出“宏观调控关系”和“市场规制关系”，18（2）“三分法”，如漆多俊教授提出“市场障碍排除关系、国家投资经营关系和宏观调控关系”等。19（3）“四分法”，如杨紫教授提出“企业组织管理关系、市场管理关系、宏观调控关系和社会保障关系”，20李昌麒教授提出“市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控关系和社会分配调控关系”等。21不管哪种观点，至少说“宏观调控关系和市场规制关系”作为经济法的调整对象已成为共识，而其他关系要么不应纳入经济法体系，要么被“市场规制关系和宏观调控关系”所涵盖。22

由此可见，随着市场经济的发展，无论国外还是国内，关于经济法的概念及其调整对象的共识已经渐趋明朗，即经济法是在市场经济条件下，基于市场失灵领域，国家为了维护社会整体利益而干预经济活动的法律规范的总称。经济法调整对象的核心可以概括为市场规制关系和宏观调控关系。经济法必须立足于市场经济体制，必须与政府经济管理职能相关。23当前有些学者提出的循环经济法、虚拟经济法或区域经济法等经济法体系也应建立在经济法的上述共同交流学术平台基础上。24

或许有人会说，美国没有独立的部门法属性的经济法，也没有明确的经济法概念及其调整对象，实质意义上的经济法不是同样发达吗？对此，我们不否认。 这也是有些学者一直认为的“与其对经济法的地位、性质及研究领域的界定展开无休止的争论，还不如共同探讨现实经济生活中急需解决的问题”的理由。25但这些学者却忽视了一个很重要的背景，即美国是英美法系传统的国家，而我国则是大陆法系传统的国家。如果中国没有部门法属性的经济法，只是在市场经济的基础上存在着实质意义上的经济法，或许未尝不是好事情，从而可以避免许多无谓的争论，国人并因此获得更多的务实禀赋。民法、行政法等其他部门法也不例外。然而，中国受到了德国、日本和前苏联等大陆法系国家的强烈影响，具有大陆法系及其部门法划分的传统，要变为或纳入英美法系是不可能的。何况部门法划分也非一无是处，它有助于将法和法学条理化，以利于研究及立法、行政执法和司法的实践。因此，必须承认部门法属性的经济法的存在。与其无谓的争论，