漆多俊：中国（大陆）经济法理论创新及其同实践的反差

作者简介：武汉大学、中南大学法学教授。

The Chinese (Mainland) Economic Law’s Theoretical Innovation and its Contrast with Practice

Qi duojun

About the Author: Qi duojun, the law professor of Wuhan University and Central South University

内容提要：本文论述中国大陆近30多年来以“国家调节说”为代表的经济法理论研究重大创新及其学术价值和实践意义。分析理论创新同国家调节职能活动以及经济法立法与实施之间存在反差及其原因。指出弥合这些反差的根本出路在于大力推进改革，特别是国家经济和政治体制的改革。对中共“十八大”以后国家改革路径以及经济法立法、实施与经济法理论的应用前景作出展望和判断。

Abstract: This paper discusses the significant innovation of the economic law theory research represented by National Regulation Theory in the mainland of China for nearly 30 years, and the theoretical innovation’s academic value and practical significance. It analyzes the contrast between theoretical innovation and national regulation function activities, the economic law legislation and implementation, and analyzes the reasons of the contrast. It points out that the fundamental way of bridging the contrast is to push hard for the reform, especially the reform of the country's economic and political system. Finally, this paper makes a prospect and judgment of the reform path, the Economic Law legislation and implementation, and the application of Economic Law theory after the 18th CPC national congress.

关键词：中国  经济法  理论创新 实践  改革

Key Words: China, Economic Law, theoretical innovation, practice, reform

一、中国（大陆）经济法理论研究的重大创新

中国（大陆）经济法理论研究起步于20世纪70年代末，当时主要是适应国家“拨乱反正”，即实行经济体制改革和法制建设的需要，而从国外（主要是前苏联）引进的。1980年代初期，一度在全国范围掀起了轰轰烈烈的经济法学习研究热潮。人们根据各自对经济法的理解而提出各种见解，出现所谓“经济法诸论”。但就其总体情况而论，大多数学者当时基本上是照搬前苏联学者拉普捷夫的“纵横说”大经济法观点，即认为经济法是调整纵向经济关系（国家对经济的管理关系）、横向经济关系（平等经济主体之间经济关系）以及企业内部经济关系的法律规范。那种“大经济法”观点适应计划经济体制和中央集权经济管理模式的需要，反映了当时国家对社会经济包揽和“统制”的现实，因而得到了国家领导层的认可和支持。

随着国家经济体制改革的开展，“大经济法观点”的陈旧和不合理性立即显现。加之当时中国大陆整个法学在停顿10余年后刚刚恢复，满身稚气，更使得当时的经济法研究显得幼稚和肤浅。虽然当时经济法学界内部有些人对于自己的经济法理论观点自鸣得意，但并未得到法学界普遍认可，特别是民商法学者和稍后的行政法学者都认为大经济法观点未能区分经济法同民商法、行政法等其他部门法的界限，“侵犯了”后者的“领地”。他们否认当时我国经济法理论有什么重大创新，甚至对许多所谓“理论”或“学说”能否称之为理论也表示质疑，。认为除极少数学者的研究具有价值外，多数研究成果最多也只能叫做“观点”和“看法”。应当承认当时人们这种批评是有道理的，比较中肯的。

但就在1980年代初期中国大陆经济法研究起步阶段，在“大经济法观点”盛行的同时，也有一些学者并未受到大经济法观点潮流裹挟而特立独行，他们中有些研究一开始就触及到经济法的应有本质属性和基本特征，明确地揭示了经济法同其他部门法的区别与联系。也就是说，中国大陆经济法研究从一开始就并非只有大经济法观点这一条线，而还存在着另一条研究路径。后来在中国大陆经济法学界终于成为主导学说的“国家调节说”（又被称为“三三理论”）经济法理论体系的形成和发展，就是这后一条路线的代表。 1

早在中国大陆经济法研究兴起之初期，“国家调节说”学者按照探本溯源的方法，思索人类社会法的体系演变过程中为什么原有法体系各种部门法不能满足需要，而必须产生“经济法”这样一个新的部门法？作为法的调整对象的社会经济关系当时究竟发生了什么变化，出现了何种新的社会经济关系，而为原有民商法和行政法所不再能够有效调整了呢？这一新部门法同原有民商法、行政法等部门法究竟有何联系和区别？

这些学者在综合考察了欧美和日本等西方国家及前苏、东国家的经济法立法和经济法学说，特别是在深入分析美国反托拉斯法的起源与罗斯福新政改革中经济法的发展之后，发现经济法的出现和发展原来同人类社会19世纪末以后发生生产社会化，社会经济调节机制和市场的演变，新的社会经济关系的发生，从而引起法律体系的演变等因素密切相关。即：随着19世纪末欧美一些西方国家产业革命相继完成，资本主义生产方式出现社会化和形成经济垄断。在自由资本主义阶段那种市场机制（亚当斯密所称的“看不见的手”）“一元化”调节机制出现“失灵”，再不能充分有效地调节社会经济，经济结构比例失衡，经济危机频发，社会不公，阶级矛盾冲突加剧，乃至影响政局稳定。这时迫切需要新的调节机制出现，以配合、辅助市场机制对社会经济予以调节。“国家调节”于是应运而生。这就是调节机制的“二元化”。国家调节首先是一种经济调节机制，但同时也是国家的一种新的职能（可称为“第三职能”）。在法治国家，凡国家职能活动都必须有法律依据、法律保障和法律规制。国家调节也不是万能的，存在着“政府缺陷”。为此需要制定和实施规范国家调节的法律。这种法律就是经济法。

由于国家调节乃是国家公权力介入社会（私）经济领域的行为，在国家对有关社会经济活动进行干预、参与或调控过程中，国家直接成为有关经济关系的一方主体；在因经济法调整而发生的法律关系中国家直接成为一方法律关系主体。这不同于民商法――国家只是制定民商法律，规范从事民商事活动各主体行为，国家并不直接成为民商事法律关系主体。这好比国家只是制定体育运动竞赛规则，竞赛由互为“平等主体”的运动员们进行，国家不当运动员。这是经济法同民商法一个显著不同的特点。

由于国家经济调节乃是一种新的社会经济调节机制和国家的一种新的相对独立的职能活动，它需要在全面深入洞悉整个社会经济情况，尊重客观经济规律和发挥市场机制基础性调节作用的前提下，通过干预、参与或引导调控等方式，对社会经济结构和运行予以恰当调节，以实现维护和促进社会经济的协调、稳定和发展的经济性目的，传统行政措施和行政法是不能胜任此任务的。因此经济法是不同于传统行政法的一个独立法律部门。

法是调整一定社会关系的，各不同部门法分别调整各自特定的社会关系，有着各自不同的任务和存在价值。否则就不会出现新的部门法。1980年代一度盛行的“大经济法观点”竟忽略了这一起码常识，故显然不正确。自然人和法人之间的商品交换关系（“平等主体间经济关系”）一直由民法商法调整，怎么能将它们纳入经济法调整范围呢？后出生几百甚至上千年的小弟弟，怎么能把大哥大姐干的活儿抢占过来而让其闲置失业呢？同样，经济法也不调整传统行政法的普通行政管理关系。行政法也涉及经济领域的行政管理，但它“未深入到”对社会经济深层次的调整问题，“常常在它真正要刚刚展开时就中断了”，因而形成了“某些死角” 2。经济法只调整这些“深层次”而为传统行政法所不能调整的经济领域“死角”的经济关系。如果经济法除了把别的部门法一直在做和做得好好的事情拿过来之外再无自己特别的任务，那它就没有存在价值了，还能成为一个新的部门法吗？

经济法因国家调节经济（这种机制和职能）而产生，它是规范国家调节的法律规范总称，它调整在国家经济调节过程中发生的各主体之间的社会关系（可简称“国家经济调节关系”）。“国家调节”是我们认识经济法本质和特征的关键因素。

我们再分析经济法具体包括那样一些法律，即经济法体系的基本构成。这也要从经济法的“国家调节”这一基本点出发。如前所述，国家调节首先作为一种经济调节机制，其出现乃因为在生产社会化前提下，原有市场调节机制不再足以有效调节。这是因为市场机制本身存在缺陷，生产社会化以后那些固有缺陷逐渐显露，出现“市场失灵”。经过分析，市场机制有着三大固有缺陷，即：市场障碍；市场唯利性；市场盲目性与滞后性。所以当国家调节面世以后就必然有的放矢地要采取三种基本调节措施，即：反垄断、反不正当竞争以排除市场障碍；国家直接参与某些民间资本不愿进入的领域的投资经营；国家运用信息、计划和财政税收、金融等经济政策对社会经济实行引导、鼓励或约束等宏观调控。以上国家调节的三种基本措施都必须制定相关法律，因而经济法体系便有三个方面法律，即：反垄断法（竞争法）；国家参与投资经营法；国家引导调控法。以上意思归纳起来，就是：市场三缺陷――国家调节三方式――经济法体系三构成。在中国大陆人们把这种经济法理论称之为“国家调节说”，又叫“三三理论”。 3

二、“国家调节说”经济法理论的学术价值和现实意义

“国家调节说”经济法理论全面揭示了经济法的产生社会根源、本质特征、价值理念、调整对象、法律关系构成及其他立法与实施各种基本问题，明确界定了经济法同法的体系中其他法律部门的联系和区别。它是一个完整的学科理论体系。

这一理论的逻辑起点是人类生产社会化及其引起的经济和市场的演变。经济调节机制从市场调节一元化发展到国家调节出现后的调节机制二元化。国家调节出现，引起规范国家调节之法――经济法的出现。