陈治：经济法上的非强制性干预研究

【摘要】经济法被视为克服市场失灵的基本法律形式。解决市场失灵问题的基本途径既包括强制性干预，也包括非强制性干预。可以将经济法上的非强制性干预划分为投资经营、经济合同、经济促导、民主协商、行政给付、信息供给、行业协会干预几种类型，在此基础上有必要对非强制性干预的价值、存在的问题及完善的路径作进一步分析，以深化对经济法干预机制的认识。

【关键词】经济法；干预；非强制性；类型化

一、问题的提出：经济法上多元化的干预机制

经济法是解决市场失灵――如市场垄断、公共产品供给、经济周期等问题的基本法律形式。如何解决市场失灵？关键是干预机制的运用。“干预”是对一种外力介入状态的描述，当市场出现自身无法克服的问题时诉诸于外部力量尤其是公共权力，这是符合逻辑也为经验所证实的解决途径。而“权力”往往容易与“强制力”相联系甚至等同，似乎经济法上的干预即意味着强制性干预。经济法上强制性干预的实现方式主要有两种：一是，经济法立法对市场主体的行为提出命令、禁止的明确要求或者对私法上的法律关系直接加以变更或修改；（注释1：比如日本为减轻经济危机对市场主体的影响，颁布《暂缓支付令》，允许延期偿付欠款。（参见：金泽良雄．经济法概论[M]．满达人，译．北京：中国法制出版社，2005：55．））二是，经济法通过执法、司法指令市场主体承担一定作为或不作为的法律责任。事实上，这两种方式并不代表经济法上干预机制的全部。经济法确认并实施的还有大量指导性、协商性、给付性、激励性、投资性等不具有命令服从内容、不依赖国家强制力保障实施的非强制性干预机制。它们有的依托于国家公共权力，在宏观经济调控或市场秩序调节的过程中得到运用；有的存在于国家以出资者身份组建公用企业，弥补公共产品供给不足的场合；还有的在授权行业协会实行自我管理、自我服务中体现出来。总之，经济法解决市场失灵问题，并不是单纯依赖公共权力，即使借助公共权力也未必采取强制性措施作为惟一手段。

对于经济法上干预机制的多元特质，在学界已有初步论证。如日本学者提出“权力性与非权力性干预”（注释2：这是日本学者金泽良雄的观点。“权力性干预”包括依据法律施行的直接规制，依据行政权进行的规制，通过立法对私法方面设置强制性的规制。“非权力性干预”是指国家以非权力性和私法手段介入经济加以规制，包括以非权力性的措施来收购和出售特定物资；通过向特殊金融机关投资和贷款，借以提供国家资金，完成某种经济政策；直接向公共事业投资或向生产部门的特殊企业形态出资，以谋求加强生产和建设事业；国家对私人经济给予经济援助；由国家进行非权力性的行政指导。（参见：金泽良雄．经济法概论[M]．满达人，译．北京：中国法制出版社，2005：52－60．））、“直接的与间接的市场干预”；（注释3：这是日本学者今村的观点。所谓“直接的市场规制”是指对构成市场的企业状态或行为加以权力的或强制的规制；“间接的市场规制”是指如交付补助金、投入通融资金等政府资金和政府本身或政府机关购买、销售等，政府用非权力的方式参与交易过程，对市场经济施加影响。（参见：丹宗昭信，厚谷襄儿．现代经济法入门[M]．谢次昌，译．北京：群众出版社，1985：63－64．））法国学者提出“单方决定性的干预和协议式的干预”；（注释4：这是法国P．德沃维教授的观点。他认为“由国家单方面决定的干预是最为典型的方式，也是最经典的方式”，包括“国家规范、统制、禁止”，当前则更加“倾向于协商、协议和合同的途径”。（参见：史际春．经济法总论（教学参考书）[M]．北京：法律出版社，2000：55．））德国学者提出“正式的法律手段与非正式的法律手段”；（注释5：这是德国学者施利斯基的观点。“正式的法律手段”包括经济行政行为、保证和承诺、合同；“非正式的法律手段”包括事实行为（如警告、建议）、非正式协议。（参见：施利斯基．经济公法[M]．喻文光，译．北京：法律出版社，2006：151－155．））我国学者提出“公权介入的调整与非权力性调整”。（注释6：这是我国经济法学家李昌麒教授的观点。所谓公权介入的调整方法是指国家以公权者的身份对各种经济关系进行调整的措施或手段的总和；私权介入的调整方法是指国家使用非权力的、私法的手段直接介入经济生活的一种干预方式。（参见：李昌麒．经济法学[M]．北京：中国政法大学出版社，2004：44．））上述观点基于不同维度提出了若干组别的经济法干预类型，具有重要的启发意义，但存在一定的解释力不足或覆盖面较窄的问题。（注释7：“权力性”、“公权介入”与“非权力性”、“私权介入”在判断标准上尚存疑义。公法上存在“行政作用标准说”和“制定法标准说”两种观点。“行政作用标准说”认为可以通过观察是否发动了国家的主权或统治权这种方法来识别行政机关的某一行为究竟有无公权力性。从行政作用来看，警察、租税、征用等的性质被认为是权力关系；而公共设施和财产的管理、公共企业的经营等被认为在性质上是一种非权力关系。“制定法标准说”认为，现代行政涉及非常广泛的领域，需要运用各种手段加以实现，权力手段和非权力手段常常交织，将行政领域截然划分为权力领域和非权力领域，在实际上已相当困难，不能根据行政的性质随便加以判定，而应当通过制定法上的具体规定的解释来客观加以检验和判断。另外，“直接的”与“间接的”、“单方性”与“协议性”、“正式的”与“非正式的”的划分标准不能全面覆盖经济法上干预机制的类型。）本文拟从是否对干预对象产生强制服从义务的角度，将经济法上的干预机制划分为强制性干预与非强制性干预，并尝试对非强制性干预的概念、类型、价值、存在的问题与完善路径展开探讨，以期丰富对经济法干预机制的认识。

二、经济法上非强制性干预的界定及其类型化

（一）界定

经济法上的非强制性干预，是指经济法确立的以投资经营、经济合同、经济促导、民主协商、行政给付、信息供给、行业协会干预为内容的不具有命令服从性质、不依赖国家强制力实施的干预。相对于强制性干预而言，它具有以下几方面的特点。

其一，具有较强的灵活性。强制性干预的类型、适用条件、具体内容、实施方式均有严格和明确的规范依据，裁量权的行使有限。如《消费者权益保护法》第50条规定，工商行政管理部门对生产销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的经营者视情节处以警告、罚款、没收违法所得。该条涉及的强制性干预类型是行政执法；适用条件是经营者生产销售的商品不符合保障人身财产安全的要求；具体内容是承担警告、罚款、没收违法所得的法律责任；实施方式是视经营者违法情节的严重程度而决定责任内容。而非强制性干预的灵活性更强、裁量权的行使空间更大，可以根据干预对象的具体情况或经济形势的动态变化裁量决定是否采取以及采取什么具体措施，一般不拘泥于某种固定模式。如日本《中小企业现代化促进法》规定，主管大臣依法可以对企业生产经营规模或方式进行行政指导，指导的方式可以是提供咨询、劝告、指示、建议、示范、推荐、奖励、告诫、警示等，具体方案的选择取决于企业的实际状况并根据企业的发展需要进行综合适用与适时调整。

其二，较多地运用非正式性程序。公共权力的强制性运用会对相关主体的权益产生直接影响，为防止权力滥用、保障相关主体的合法权利，有必要采取包含证明、辩论、决定等环节的正式程序，以给予相关主体充分的救济机会。非强制性干预是公共权力的柔性行使，对相关主体的权益影响更为间接，适当简化正式程序的环节以求迅速、有效解决问题成为首要目的。因此以协商、和解、建议、指导为内容的非正式程序在非强制性干预中得到更多运用。以《反垄断法》上的协商机制为例，主管机关不是依据一般的反垄断执法程序对经营者展开调查直至作出处罚，而是“与企业双方以息事宁人的方式，不经裁判、处分，甚至不留记录地解决”[1]。

其三，以多种方式获得认同。强制性干预是单向施加的一种“可以在不顾及对方是否情愿的情况下强迫其服从一定意志的力量”[2]，它依托于公共权力的威慑具有不可抗拒性，其无须也不可能获得对方的自愿认同，双方存在明显的张力。非强制性干预则通过利益诱导、教育说服、沟通商讨等多种方式旨在获得受干预对象或其他利益相关者的认同，使其在利益衡量的基础上自愿选择服从或合作，确保干预的民主性和可接受性。如《产品质量法》规定国家对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的的单位和个人给予奖励，《就业促进法》对积极促进就业的企业、自主创业的企业给付税收优惠、财政补贴、信贷支持，都是通过利益诱导的方式促使企业从事符合政策意图和公共目的的行为；《循环经济促进法》规定国家鼓励开展循环经济的宣传、教育、科学知识普及和国际合作，引导企业进行减量化、再利用、资源化活动，是通过教育说服促使企业自主调整经营行为；《深圳市公用事业特许经营条例》规定政府在确定特许经营授权实施方案时，应当就授权实施方案的内容举行听证会，此即通过吸纳公众参与，在多方沟通商讨的基础上做出决策。

其四，借助多种机制确保实效。强制性干预容易产生“立竿见影”的实效性，比如阻止一项可能产生市场垄断结构的企业合并，或者对居于垄断地位的企业实施“解割”消除限制竞争的影响。但事实上，市场主体的经济行为并不会简单地依从某种强制性规则而作出调整，因为如果存在一种“强大的利益”使市场主体甘冒违法的风险，那么尽管“有强制机器也会不仅个别地而且大量持久地违背那条强制性规则”[3]。非强制性干预不依赖于国家强制力作命令服从性的安排，却可能对相关主体发挥实际上的更有效的制约作用。保障各种非强制性干预实际产生作用的不是国家强制力的直接制裁，而是依靠自律机制、道德压力等各种形式的利害因素或威慑力量。因此，干预的非强制性并不等同于放松对行为的约束，也不意味着在干预的过程中不产生任何必须履行的义务。如《证券法》规定证券业协会有权制定要求会员遵循的自律规则并对违反规则的成员实施行业内部制裁，体现了不依赖于国家强制力而通过行业协会的自律机制对企业进行约束的意图。

（二）经济法上非强制性干预的类型

1．投资经营  国家通过出资组建企业或参与

投资，向社会提供公共产品是一种重要的管理经济的方式，是弥补市场机制运行缺陷、满足社会公益性需要的产物。因此可以视为经济法上的非强制性干预类型。在经济法上对这类行为进行调整的主要是特别企业法。相对于以从事营利性、竞争性业务的商事企业为调整对象的普通企业法，特别企业法以从事政策性或非营利性、非竞争性业务的企业为调整对象，（注释8：这类企业既包括政府控股或参股的企业，也包括私人所有或参股的但直接承担政策和法律规定的义务、具有一定垄断性或非竞争性的企业。特别企业之“特”在于其公共性或政策性，而非归属或所有制问题。私人企业可能承担公共任务而作为特别企业，而国有企业则可能是依照一般私法组建和经营的普通企业。因此，特别企业与国有企业有一定交叉但不等同，特别企业法与国有企业法也就并非同一范畴。笔者之所以未将国有企业法作为调整国家投资经营活动的主要法律形式，原因也在于国有企业法主要是按照企业所有制形式进行的立法，而此处国家投资经营活动的性质应当强调的是公共性，更适宜纳入以调整公共性、政策性、自然垄断性经营为己任的特别企业法。）在发达国家和地区通常表现为“一企一法”，即为单个或一类特殊企业单独立法，对其设立、机构和运营进行专门规定。如《日本电信电话株式会社法》、《香港九广铁路公司条例》、《新加坡国有控股公司法》、《日本地方公营事业法》。我国目前的调整国家投资经营活动的特别企业法包括《邮政法》、《铁路法》、《中国人民银行法》以及国务院为设立政策性银行、军工、航天等特殊企业的决定和规章等。