柯华庆：我们人民：科斯的国家主义视角

法律经济学的基石是科斯定理。科斯定理分为实证的和规范的，实证的科斯定理又分为两个，用法律人喜欢的形式表达为：实证科斯定理1，如果交易成本为零，那么法律对效率无用（或者说法律与效率无关）；实证科斯定理2，如果交易成本为正，那么法律对效率有用（或者说法律与效率有关）。可以说现代法律经济学是在实证科斯定理2基础上建立起来的。法律应该怎样提高效率涉及到规范的科斯定理，规范的科斯定理也有两个，规范科斯定理1，建构法律以消除私人协商的障碍，即润滑交易；规范科斯定理2，建构法律以最小化私人协商失败导致的损害，即纠正错误配置。这两种方法都是为了提高效率，前者符合帕累托效率，容易被人接受；后者符合卡尔多-希克斯效率标准，从效率角度看，后者比前者好，因为后一种方法可以消除交易成本，前一种方法可能仅仅降低交易成本。但是后一种方法并非双方都能够接受，此时就有一个合法性问题，我们认为正是在这里建立了法律与经济学目标的一致性。

经济学的假设是个体主义，但是规范经济学考虑问题一直是封闭性的团体视角，也就是说，经济学是从社会的整体利益去研究资源的最优配置，研究市场的缺陷和失败，研究用怎样的经济制度和经济政策规范企业的行为以解决这些问题，达至资源的最优配置和全社会福利最大化。这里必须说明的是规范经济学一定是在一个封闭的世界中考虑问题，“全社会”可以是两个人的，也可以是一个单位、一个城市、一个国家或者地球，也可以是当下的所有人组成的整体或者包括子子孙孙的所有人组成的整体。从一般意义上的法律视角看，“全社会”应该是民族国家，所以要从国家利益最大化考虑；如果是部门规章就应该从该部门的利益最大化角度配置资源。例如，垄断破坏社会总福利，经济学研究的就是如何打破垄断，保持充分竞争。所以经济学家提倡自由竟争而反对垄断。我们经常讲经济学家要讲“良心”“道德”，并不是像大众理解的是要为“穷人”说话，而是说要站在国家的利益角度考虑问题，而不能做某一个特权阶层的代言人，从某种意义上说，不分青红皂白、不考虑经济规律地为穷人说话也是没有良心的！经济学家反对垄断并不仅仅是站在消费者或者小企业一边反对垄断者。从垄断厂商的角度看获得了垄断利益，但消费者的利益受损，从国家角度看，消费者和厂商都是“人民”的分子，“手心手背都是肉”！从经济学可以证明，一般的垄断给垄断者带来的利益不足以弥补消费者的损失，从竞争到垄断是社会福利的损失，所以经济学家应该反对垄断，不反对垄断的经济学家是错位的、没有“良心”的。如果说，垄断带来的利润能够弥补给消费者的损失，经济学家就支持垄断，自然垄断就得到了维护。从这种意义上说，经济学家是最无偏见的！但是，另一方面，经济学家又是最有偏见的，他们的偏见是封闭性思维，这是他们的个体主义方法论决定的，他们只会从个体到集体、从集体到国家、从国家到国际，而不是相反！他们的最大偏见是只考虑团体内的总利益，而不考虑外界的利益，它是封闭性思维！说经济学家有没有职业道德要看他为谁打工。只为一家公司打工的经济学家对公司内各个部门不应该有偏见，他的目标应该是为了公司利益最大化，如果该经济学家对各个部门有偏见或者他从国家利益考虑反对该公司搞垄断，那么他就是没有职业道德的！如果一个国家机构或者大学的经济学家同时做某一公司顾问拿人家薪水那么就是没有职业道德的，也是人格分裂的！这就是王廷国教授说的千万别把经济学家当管理学家，严格说来是经济学家只是国家的管理学家，而不是某一公司的管理学家。一般认为经济学家为国家雇佣，此时经济学家就应该全心全意为国家的人民服务，而不能仅为该国家内的某一阶层服务或者为他国服务或者为国际服务！从这种角度看，真正接受经济学思维的国家是对内一视同仁，而对外是虎狼之心，美国人是真正具有经济学精神的！美国的《经济学家》站在美国一边批评中国就是具有经济学精神，而不是盛洪教授说的《经济学家》丢失了经济学的基本精神。当然盛洪教授强调用天下主义代替民族主义只是一种迂回为中国的利益说话，考虑到盛洪教授为中国雇佣，所以他具有经济学家的职业道德！

我们再来看看法律的目标、价值应该是什么？博登海默认为，法律的价值有两个：秩序与正义，法律旨在创设一种正义的社会秩序。秩序所关涉的是社会制度和法律制度的形式结构，正义乃是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。但是正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。按照西塞罗的观点，正义是使得每个人获得其应得的东西人类趋向，在博登海默看来，给予每个人以其应得的东西意愿乃是正义的一个重要的和普遍有效的组成部分，是“各得其所”。如果人们之间的需要正好具有互补性，这种正义观念会得到所有人的赞同，那么这自然是再好不过的事情。但是，现实情况是，由于资源的稀缺性、人们对于同类“善品”的喜好以及追求自身利益最大化的本性，必然产生冲突。弗里德曼认为，只有在鲁宾逊的世界里才没有法律问题，只要有两个居民就会有冲突，在冲突发生之时，可以采用暴力手段，但是暴力不是好办法，因为暴力是破坏性的，甚至于暴力到极端时，我们的世界将回溯到一人世界或无人世界。一种更好的、而且是迄今为止所有的人类社会都发现了的解决方法就是使用一套明示或默示的法律规则来解决问题。这种规则的合法性在于“同意的计算”，在一致同意的成本很高时，就采用多数原则。其表现就是作为整体的“我们人民”就是“代表最广大人民的根本利益”。美国的宪法就体现了这一点，我们人民是宪法的根基，我们人民是宪法阐释和修改的基础，《美国宪法》的序言非常清楚地表明了法律的目标：我们合众国人民，为了建立更完美的联邦，以树立正义，奠定国内治安，筹设公共国防，增进全民之福利，并谋今后使我国人民及后世永享自由生活之起见，特制定美利坚合众国宪法。博登海默认为，每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他（可能相抵触的）权利相协调的任务。“共同福利”或“共同利益”意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受损害。所以，正义应该提出这样的要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。这种共同福利，就是经济学上基于个人效用的效率概念。民主社会的立法原则不会超越边沁的功利原则：立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，乃立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。这并非只是立法的原则，也是司法的原则，因为，在制定法国家，法院是立法机构的代理人。而在判例法国家，霍姆斯认为，最好的法官是把法律琢磨得最精确符合、甚至预见到社会中占支配地位群体的愿望法官，而所谓占支配地位的群体就是那些顺应了历史潮流的人们。既然法律的目标是人民意志，是共同福利，立法者、法官和法学者就不能偏向于哪一方，即使是弱者。那种为弱者说话，站在大众利益说话的人经常被认为是“正义”的化身，其实他偏离了他的职业道德！

按照波普尔的观点，一切社会制度的运行，应该永远被理解为产生于人类个体的决策、行动和态度等，我们永远不满足于依照所谓“集体”（国家、民族和种族等）作出的解释。但是，我们知道我们不是生活在自我的世界里，而是生活在集体、社会、国家中。我们有集体利益、社会利益和国家利益，我们应该将集体的行动还原为人类个体的行为和行动。其实这是微观经济学和博弈论的基本假设，个人利益是基石，集体利益、国家利益只不过是个人利益的加总，在我们每个人都追求个人利益可能出现“囚徒困境”，此时我们需要“有约束力的协议”来进行合作博弈，但是合作博弈的前提假设仍然是个人主义。国家就是进行合作博弈的“有约束力的协议”，实现国家目的的手段的法律就是具体的“有约束力的协议”，即有国家强制力的规范。每个人、每个小集体都想在国家这个合作博弈的大蛋糕中分得更大的一块，但是国家作为一个新的主体，它也追求自身利益最大化，事实上，在对外关系中，国家就像单个人或家庭一样作为主体存在。国家一经产生就要按照先前的协议履行职责，作为代理家长，对待子女不可偏废，因为“手心手背都是肉！”否则它就是渎职。

可以说，科斯以来的法律经济学与庇古传统的最大区别就是相互性的考虑，相互性的考虑导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。科斯一再强调这一点，“显然，只有得大于失的行为才是人们所追求的。但是，当在各自为政进行决策的前提下，对各种社会格局进行选择时，我们必须记住，将导致某些决策的改善的现行制度的变化也会导致其他决策的恶化。而且，我们必须考虑各种社会格局的运行成本（不论它是市场机制还是政府管制），以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时，我们应该考虑总的效果。这就是我所提倡的方法的改变。” 科斯针对各种批评认为“这些批评意见多半是不正确的、不得要领的或离题的。甚至那些同情我观点的人也常常误解了我的观点，其原因如我所说的那样，庇古的研究方法在现代经济学家头脑中根深蒂固。”庇古看问题的视角是单向的。庇古的侵权理论，谁损害，谁赔偿；损害多大，赔偿多少，要求恢复原状。这是一种单向的、保守的、静态的侵权观。在现实社会中，由于资源的稀缺性，社会在发生变化，人口在新陈代谢。侵权总是在发生，只不过在于哪些是直接的或间接的，哪些是允许的或不允许的。法律作为实现经济最大化或政治最大化的手段，在实践过程中并非总是反对侵害的。例如新企业参与竞争，对原有企业的利润就是一个损害，我们只不过是看到了竞争对于整个社会的效率。没有哪个国家禁止有污染的工厂的开办，我们知道污染对周围的居民造成了伤害。在科斯开创的法律经济学看来，侵害是相互的，制止也是相互的。制止张三的行为以避免对李四的侵害反过来对张三是一种损害，传统的逻辑只不过是机遇先授权原则，它并不使天经地义的，只不过是侵权原则的简单化而已。如果先在者对权利的估价较低，侵入者可以通过自愿交易达到帕累托效率。但是有时由于交易成本过大使得这种对双方有利的交易不可能实现。从社会的角度看，侵权者的侵权可能带来整个社会状况的改善，所以我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不是简单地限制那些责任者。我们必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。科斯说“如果禁止排放烟雾，伦敦到今天仍然是一个小山村。”

法律应该追求效率、追求国家利益最大化，但是法律中的人是个人、企业组织等主体，他们是追求自身利益最大化的。法律对这个问题的解决是使得个人或企业的成本内在化。在人是最大化自身利益的假设后，就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。魏建认为，法律经济学通过一个基本的类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本-收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件，系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样，通过将法律规则类比为市场价格体系，认为法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质是法律经济学主要的理论创新和基本的理论支柱之一。这样就构建起了经济学进入法律领域分析的通道。

当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益，称为“外部性”。行为主体个人直接承担的成本称为私人成本，个人直接享受的收益称为私人收益。相应的，把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到。因此，除非一种行为没有外部性（即社会成本等于私人成本，社会收益等于私人收益），否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。张维迎认为，个体行为的外部性构成政府干预、法律存在的依据，但并不是所有的外部性都要用法律手段来解决。根据科斯定理，如果初始的产权界定是清楚的，当事人之间有关行为的成本与收益的信息是完全的、对称的，交易成本为零。那么，当事人之间通过协商谈判，就可以使责任和收益完全内部化，实现帕累托效率。但这是从理论上说的，现实中的交易成本不为零，所以法律对于国家利益太重要了！

(发表在《经济学家茶座》第21辑)