柯华庆：科斯命题的博弈特征与法律实效主义

内容提要：本文涉及科斯命题提出的背景及其对法学的贡献。科斯的方法特别强调相互性，从而导致我们从总体的和边际的角度看待法律问题。科斯的方法突出了法律只需要界定好权利，其他的事情由当事人通过交易去解决，因而导致了在解决外部性问题时从侵权法上的责任规则到财产法规则的转变。两个规范的科斯命题是法律实现效率目标的基石，交易成本是法律经济学的关键词，交易成本主要来自于策略行为，所以现实中的科斯命题放在法律博弈论框架下会得到比较好的理解。纳什均衡的自我强制性为法律实施的有效性提供了基础，由此我们提出了法律实效主义大纲。

关键词：科斯命题 交易成本 纳什均衡 法律博弈论 法律实效主义

一、科斯对庇古方法的批判

科斯在《社会成本问题》开篇就提出该文是解决对他人产生有害影响的那些工商业企业的行为，例如某工厂的烟尘给临近的财产所有者带来的有害影响，也就是外部性问题。

1.1 私人最大化与社会最大化

在社会中，当一个人选择某种行动时，不仅涉及个人的成本与收益，而且可能给自己以外的其他人施加成本或带来收益，此时，该行为具有“外部性”。经济学家把行为主体个人直接承担的成本称为私人成本，个人直接享受的收益称为私人收益。相应的，把私人成本与施加于他人的外部成本之和称为社会成本。私人收益与给他人带来的外部收益之和称为社会收益。理性人的决策是基于私人成本与私人收益的比较做出的，个人最优决策在边际私人成本等于边际私人收益点达到，而帕累托效率意味着社会最优在边际社会成本等于边际社会收益点达到。因此，除非一种行为没有外部性（即社会成本等于私人成本，社会收益等于私人收益），否则，理性人的个人最优决策一般不等于社会最优决策。个体活动的外部性产生了激励的需要。激励的目的是把个体行为的外部性内部化，通过规则的强制，迫使产生外部性的个体将社会成本和社会收益转化为私人成本和私人收益，使得行为主体对自己的行为承担完全责任，从而通过个体的最优选择实现社会最优。[]1

1.2 庇古的方法

个体行为的外部性似乎构成政府干预、法律存在的依据。对于外部性，传统的解决方法是庇古在《福利经济学》中提出的方法。庇古的方法无非是要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂排出烟尘的不同容量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区。这是由第三者政府主导下的方法，它是侵权法上的责任规则。下面两种方法是典型的庇古方法：一种是直接的规制。例如，对于环境污染由环保局或者相似的政府机构来决定工厂能否污染、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染。另一种方法是通过收排污费，也叫庇古税的方法来达到。通过收税由可能的污染者自己来决定工厂能否开办、能够排放多少污染、或者采取什么措施来降低污染，此时工厂的利润最大化也就是社会的最大化。当然这些方法都是根据根据边际社会成本等于边际社会收益时达到社会利益最大化来计算的。但是这里有两个问题。本来污染造成的损害或者降低污染的成本工厂和居民更清楚，而环保局或者相似的政府机构并不知情。当工厂和居民向环保局传递信息的时候，居民有激励夸大损失，而工厂会有积极性贬低损失量。也就是说环保局要知道污染造成的损害或者降低污染的成本很高。另一方面，执法者环保局或者相似的政府机构的目标是否与效率目标一致也是一个问题，现实情况是很多时候这种执法权变成了执法者腐化的工具。

1.3 科斯对庇古方法的批判

科斯认为传统的方法掩盖了问题的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？事实上外部性问题不是一方侵害另一方的单向问题，而是具有相互性，避免对乙的损害将会对甲的利益造成损害。因此，真正的问题在于判断究竟是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？科斯认为，问题的关键在于避免较严重的损害，即如何从社会总体成本与福利的角度避免较严重的损失。[]1

以牧民与农民的权利冲突为例。农民一直在某一土地上种植小麦，后来有一牧民到其相邻的土地上放牛，放牛能够给牧民带来收益，但可能会糟蹋农民的小麦，并且他们都有避免糟蹋农民的小麦的方法，就是围栅栏，只不过要付出不同的成本。我们可以设想牧民多放一头牛时他们之间的所得与所失有下面四种情况：

A，牧民：收益200元、围栅栏成本75元

农民：损失100元、围栅栏成本50元

B，牧民：收益80元、围栅栏成本75元

农民：损失100元、围栅栏成本50元

C，牧民：收益60元、围栅栏成本75元

农民：损失100元、围栅栏成本50元

D，牧民：收益40元、围栅栏成本75元

农民：损失100元、围栅栏成本50元

从效率角度，也就是从国家的角度看，A、B、C三种情况都应该让牧民多放一头牛，即牧民多放一头牛是有效率的。只有情况D让牧民多放一头牛是无效率的。如果采取庇古税的方法，我们应该对牧民征100元税，此时只有情况A牧民会多放一头牛，仍然是有效率的。但是情况B和C牧民就不会多放一头牛，因为牧民的收益小于庇古税，此时牧民会亏本，理性的牧民不会多放一头牛。但是我们上面说过，从效率角度看情况B和C时应该让牧民多放一头牛。所以我们说庇古税在通常情况下不会引发有效率的结果。

外部性是不是就一定会导致无效率的结果呢？回答是否定的，事实上，A、B、C三种情况下的牧民对农民产生的外部性都是有效率的，从国家角度看都是应该鼓励的。但是这种结果是不是一定会在现实中发生呢？这是我们问题的关键，我们应该让从效率角度看应该发生的都发生。我们可以设想，如果牧民和农民结婚了，成了一家人，正常情况下A、B、C三种情况都会发生。事实上法律经济学的效率概念就是把利益分立的群体当成一家人来看问题。问题在于牧民和农民经常不是一家人，他们各自为政，只是追求自己的利益最大化，这时候的问题就是怎么样通过法律规则去实现一家人的效果。

如果法律把权利配置给农民，即他有权不让牧民多放一头牛，牧民会找农民协商给农民50至75元之间的钱让农民来围栅栏。如果法律把权利配置给牧民，即他有自由放牧的权利，农民自然会自己围栅栏以避免100元的损失。如果牧民和农民之间协商的成本为零，不管把权利配置给农民还是牧民，结果都是一样的，即牧民多放一头牛，由农民来围栅栏，是有效率的结果。这就是著名的科斯命题：在没有交易成本时，不管法律怎么配置权利，与效率是无关的。简言之，在没有交易成本时，法律对效率是无用的。对这一命题的理解要注意两个问题：首先，这里所说的无关紧要是指究竟配置给哪一个是不重要的，但是权利的初始配置行为本身是重要的。科斯明确地指出：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能够在此基础上通过市场进行转移与重新组合。”[]1其次，把权利配置给哪一个对个体来讲是重要的。从收入分配的角度来看，权利的最初分配一直是举足轻重的。

法律对效率是否无用取决于前提“交易成本为零”。现实中有大量的交易成本，例如，牧民怎么知道农民围栅栏的成本比他低呢，这里有信息成本；其次他们坐下来谈判要花费时间，并且有一个讨价还价的过程，因为在权利配置给农民时，农民在50元至75元之间到底得到多少依赖于他们讨价还价的策略，他们很可能不能就此达成协议。在有交易成本的情况下，把权利配置给农民时很可能是由牧民花75元来围栅栏，这个时候是无效率的，因为让农民围栅栏的成本更低。所以，问题的关键不在于外部性，而在于交易成本。并不是所有的外部性都要用法律手段来解决。根据科斯命题，如果初始的产权界定是清楚的，当事人之间有关行为的成本与收益的信息是完全的、对称的，交易成本为零。那么，当事人之间通过协商谈判，就可以使责任和收益完全内部化，实现帕累托效率。

二、科斯命题的澄清

科斯命题就是常常说的科斯定理，它是法律经济学的基石。按照一般人的观念，定理意味着它是从公理得到的并且是正确的。有各种对科斯定理正确性的非议，David De Meza提到“（科斯定理）是深刻的，太过于平凡琐碎、无味的同义反复，革命性的或者错误的，或者是一种别有用心的表述吗？上面每一种说法都有人主张过。”[]3在我们看来这只是在一种特殊情况陈述的科斯命题是定理。[]4

2.1科斯表述的科斯命题

最初提出所谓科斯命题的论文是科斯在1959年发表的《联邦通信委员会》和1960年发表的《社会成本问题》，但是这两篇文章对科斯命题的表述是不同的。1980年科斯在《“社会成本问题”的注释》一文中再次对此进行重述。1959年的版本是：“新发现的山洞是属于发现山洞的人，还是属于山洞入口处的土地所有者，或属于山洞顶上的土地所有者无疑取决于财产法。但是法律只确定谁是想获得山洞使用权的人必须与之签约的人。至于山洞是用于贮藏银行账簿，还是作为天然气贮存库，或养殖蘑菇与财产法没有关系，而与银行、天然气公司、蘑菇企业为使用山洞而付费多寡有关。”[]5 这里仅仅是对于一个事例进行判断，可以说这一判断是在一个自由交换社会中有生活经验的人都懂得的道理。接着，科斯指出这一观点适用于发射无线天波、排放烟雾、土地的使用等领域。后来科斯又通过“斯特吉斯诉布里奇曼案”表明了：一旦建立了当事人的法律权利，谈判就能够改变法律规则程序，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。从这一假设例子可以看出，“权利的界定是市场交易的基本前提，但是最终结果（产值最大化）与法律判决无关。”[]1 我们将此命题称为产权版科斯命题。

1960年发表的《社会成本问题》中，科斯再次通过“斯特吉斯诉布里奇曼案”和牛损害谷物的实例表明：在市场交易的成本为零时，法院有关损害责任的判决对资源的配置毫无影响。[]2 接着科斯又通过“库克诉福布斯案”、“布赖恩特诉勒菲弗案”等说明：通过市场交易修改权利最初的合法限定通常是有可能的。当然，如果这种市场交易是无成本的，那么通常会出现这种权利的重新安排，假如这种安排会导致产值的增加的话。[]3 我们将此命题称为无交易成本版科斯命题。

科斯在评价张五常的“论新制度经济学”时说：“斯蒂格勒表述的‘科斯定理’同经济学中通常使用的命题一样真实。这没有什么令人奇怪的，因为它只不过是经济学中最著名的命题之一的应用，即在私人企业经济中，资源往往被用于能生产出最高价值产品的地方。当然，这一结果（几乎总）是与资源的所有权无关的。”[]4

2.2两个实证的科斯命题

1960年的《社会成本问题》中指出“在市场交易中不存在成本的假定是很不现实的。在有交易成本时，合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。”[]5 该命题称为有交易成本版科斯命题。

所以我们通常表述科斯命题时是两个命题，也就是一般文献中所说的科斯第一定理和科斯第二定理。