孙宪忠：“统一唯一国家所有权”理论的悖谬及改革切入点分析

    内容提要: “统一唯一国家所有权”理论存在严重问题：其理论上悖谬困窘，无法自圆其说，实践中导致国有资产保护极度乏力。从概念和逻辑上来说，无论是在国际法还是在内国法上，“国家”与“全民”均不能等同，因而，国家所有权与全民所有权不可能同义，抽象的“国家”无法成为民法上具体“物”的所有权主体。基于实践视角观察，在所谓的”统一唯一国家所有权“内还存在诸多利益冲突，如分税制体现出的中央政府与地方政府的利益划分、各地方政府之间的利益纠葛，以及“央企”与地方国企的利益争夺等，这表明”统一唯一的国家所有权“事实上并不存在。自民法理论而言，现行国家所有权制度严重违背民法科学原理，其主体、客体、权利、义务及责任等民事法律关系五个基本要素均不明确和确定。因此，应尽速废止“童话式的统一唯一国家所有权”理论，代之以符合民法科学原理的公法法人所有权理论。

关键词: 国家所有，全民所有，统一唯一国家所有权，公法法人所有权，民法科学

一、问题的提出

在中国，几乎人人都知道国家财产所有权这个神圣的法律概念，而且也知道这种权利是全中国人民的根本利益、整体利益和长远利益的体现，大家都必须爱惜、尊重这一权利，甚至要用生命去捍卫这一权利。因而人们都会当然地产生一种期待，希望国家所有权应该在法律上具有完美的制度设计，使得它稳妥地得以行使，不会与其他的法律制度发生碰撞或者矛盾，也不会轻易地被贪官污吏以及其他不良分子侵害，更不至于轻易地遭致流失甚至无法追回。

那么，我国现实中的国家财产所有权的法律制度，是不是能够符合我们的期待？对于这个问题，肯定会有学者或者立法机关的工作人员拿出我国的现行法律，比如《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《企业国有资产法》等重要的法律，指出这些法律中一些经常在政治宣传中使用的条文，说明我国这一方面的立法制定得多么完美甚至精妙。但是，事实告诉我们，中国国有财产所有权的法律制度的运作，效果应该说相当不佳。一个基本的问题就是国家所有权项目下的资产长期的大规模的流失。仅仅在2004年，官方报道的中央企业清产核资共清出各类资产损失就已经高达3521. 2亿元。专门研究这一问题的学者认为，3500亿看起来很多，但这只是经过清产核资已经确认的数字；而实际上这些数字并不是国有资产流失的全部数字，甚至恐怕只不过是冰山一角罢了，全国那些尚待确认的国资损失估计将达数万亿规模[1]。来自于有关政府部门的说法尤其让我们感到震惊：如此巨大的财产损失之中，只有四分之一大约800亿元可以被追回，绝大部分已经无法追回了[2]。多年来，媒体报道的侵吞国有资产的案件源源不断，土地部门、公路建设部门、自然资源垄断部门等涉及商业利益的公权部门，腐败的官员基本上是前赴后继[3]。一些控制自然资源的官员腐败大案，比如被媒体称为土地系统的“三最”贪官案[4]，媒体报道出来的事实，让人觉得具有强烈的传奇色彩，一般人实在难以想象其中的丑恶。再如媒体报道的山西省一个县级煤炭局局长贪污数亿，已经在北京、海南等地购置35处房产这样的案件，仅仅披露出来的事实就已经让人瞠目结舌[5]。依据媒体的报道我们可以确定的是，这些腐败大案要案，都与国有资产所有权的控制秩序有关。

我们还可以看到一个让人更加不解的事实：面对如此之多的国有资产被侵害，却没有谁能够以国家所有权主人的名义、哪怕仅仅是以保护国家所有权的名义提起排除侵害的诉讼；法律，不论是宪法还是民法，都没有赋予任何一个机关或者个人来行使作为国家所有权人的保护自己财产的权利。这种法律上的窘迫告诉我们，虽然大家都对国家所有权抱有强烈的政治理念，但是，从保护国家所有权的角度看，我国的法律制度存在着难以逾越的障碍。近年来，有一些关于解决这一问题的讨论，一些人试图以公益诉讼的方法来提起保护国有资产所有权的诉讼，可是无一理论上完满、实践上成功的事例。面对我国社会保护国有资产所有权的高度政治热情、面对公众对侵害公共财产行为的同仇敌忾，我们不得不承认的一个事实是，国有资产所有权的侵害保护案件，在中国作为一种财产保护的案件其实是不可诉的。有学者指出，当前的国家所有权制度有一个严重的缺陷，那就是在它受侵害时，全体人民的个体成员无权请求司法救济。{1}1其实，不仅人民中的某一个或者某些成员无权提出司法救济，就是任何政府机关哪怕是专门代表国家行使司法诉权的检察院也无权提出保护国家所有权的司法救济，因为，它们谁也无法被法律确定为、或者依据法律被确定为可以行使国家财产所有权的主体。

对于国家所有权这样一种制度，一边是连篇累牍的诗歌一般的高唱赞歌，一边是源源不断的难以杜绝的资产被侵害和流失，中国国有资产的所有权制度，到底出现了什么问题？我们不仅仅要问，为什么在政治上无比神圣的国有资产，实际上却成了最容易获取的唐僧肉？这当然是制度建设问题，首先是指导这些制度建设的法律理论问题。笔者在多年追踪这个问题的过程中发现，最主要的问题就是我国的国家所有权制度基本上是在高度政治性目标的基础上建立起来的，从这一制度建立之初，决策者就很少考虑到法律科学性的要求，尤其是没有考虑到民商法关于物权法的基本原理的运用；然后，我国社会又在不断地盲目颂扬这一制度，一代又一代的政治人和法律学者也在依据自圆其说的方法积极附和这种自上而下的学说，而没有认真思考制度设计和建设的科学性问题。现有的国家所有权理论和制度，就是在这样的历史背景下，不断被这些自圆其说的方法抬高和放大，使得相关的理论和制度充满政治化、神秘化色彩。而国家财产所有权制度的高度政治化、神秘化，反过来又妨害了人们对它予以科学化的研究，更妨害了人们依据民商法科学原理纠正其缺陷，对其进行真正的完善和改造。

在我国整体的经济体制已经市场化的情况下，文本上的国家所有权和现实中的公共财产所有权可以说已经完全不符合了。因此，如果仅仅只是从现有的理论和法律文本的意义角度来讨论公共财产保护的时候，这种做法事实上就成了一个难以实现的目标。因此解决国有资产保护的出路，必须从根本上认识到现有法律制度的缺陷、以及支持这种制度背后的指导思想也就是法律理论的缺陷，必须从指导思想的科学化和制度科学化入手，才能够解决神圣的公共资产所有权的保护问题。

二、从一个国际性案例说起

首先来看一个国际性的案例，它有助于我们了解我国法学界常常坚持的国家所有权的理论，和世界公认的财产所有权的一般理论和制度之间的差别。

这个案例发生在我国企业和埃及企业之间，时间是在我国《物权法》制定初期[6]。根据穆斯林教派的信仰，我国某穆斯林地区一个国有企业被认可向埃及出口羊肉。但是，该国有企业出口的羊肉上没有阿訇所做的标志，因此被埃及方面视为不洁之物而扔进大海。随即，埃及方面的进口商向我国出口企业索赔，而我国该出口企业认为出口的羊肉符合国际卫生标准，因此拒绝赔偿。埃及方面随即请求埃及法院将停泊在埃及某港口的我国某远洋运输公司的两艘巨型集装箱货轮扣押，并计划用这两艘巨轮偿债。埃及方面及法院扣押我国远洋运输公司货轮的理由是，该羊肉出口企业是中国国有企业，中国的远洋运输公司也是中国的国有企业，依据中国《宪法》、《民法通则》以及中国数十年一贯的学者解释，这两个企业都只有一个法律上的主体即中国国家，所以这两个企业是一个所有权人名义下的财产。因此，中国羊肉出口企业所欠债务，可以理解为中国国家的债务；这一债务当然可以用其名义下的财产―中国远洋运输公司的轮船来承担。

在这个案件中，埃及法院扣押中国某远洋运输集团公司的两艘巨轮，所使用的道理并不复杂。对此我们简单想一想就可以明白。如果张三借了你一笔钱而不偿还，你当然可以向法院提出请求扣押张三拥有的其它任何财产，来促使他向你还债。在法律上，所有权人要以自己的全部财产来承担对债权人的责任，这是一条基本的规则，法学原理称之为“所有权人的无限责任”。在中国的法律中，国有制企业的所有权属于国家，这一点规定在上面我们提到的那些法律之中。因此，按照中国法律，“国家”作为所有权人，当然应该以自己全部的财产来承担法律责任，埃及法院的做法没有任何的错误。

可是，类似案件如果发生在其他市场经济体制的国家里，会怎么样呢？对此我们可以肯定地说，这种将一个企业的法律责任强加给另一个企业承担的情形绝对不会发生。因为，其一，市场经济体制下，不论投资人是政府还是私人，投资者对于企业只享有股权或者股东权，而不享有所有权。依据国际公认的民商法原理，投资人享有股权，投资人依据其股权对于企业的责任是有限责任，即：投资人仅仅以自己投资到企业的资产来承担企业的债务或者其他法律责任，投资人的其他财产并不会为企业承担法律责任。这一点和所有权人对于自己的债务负担无限责任的法理形成鲜明差别。在民商法的基本原理中，这些都属于非常基本的道理，一个稍稍学习过法律的人都会明白。其二，企业在法律上是独立的主体，它对自己的全部财产拥有所有权，因此企业作为所有权人它应该以自己的财产承担无限责任。所以，一个企业的法律责任，也不会转移到另一个企业身上。

可是，恰恰以上两点市场体制下的法律原理在中国立法中一直难以得到贯彻。中国立法却一直坚持，作为投资人的“国家”对企业并不享有股权，而是享有所有权（可是私有投资者在我国照样享有股权）；而公有制企业不能享有财产所有权（非公有制企业却照样享有企业法人所有权）。不但改革开放之前的法律这样规定，改革开放之后的法律还是这样规定；虽然2005年的《公司法》修正案似乎模糊地改变了1993年《公司法》中国家对于公有制企业的投资享有所有权这样的提法[7]，但是，2007年的《物权法》却没有明确地承认作为投资人的国家的股权，它还是模糊地承认国家对于投资企业的所有权[8]。2008年制定的《企业国有资产法》，甚至放弃了《公司法》和《物权法》那种模模糊糊的态度，明确地宣告“国家”对于国有制企业的财产享有所有权[9]。因此，我们应该明确的是，这种对于公有制企业以及相关公共财产权利的不合国际公认法理的做法，实际上一直到近年还是被我国立法坚持着。

在此情形下，国有制企业的财产权利一直成为法律上规范的难点。改革开放之初，我们就已经认识到前苏联计划经济体制下公有制企业没有独立主体资格和独立财产权利的缺陷，因此从“放权让利”入手，逐步强化公有制企业的主体资格及其财产权利。1986年的《民法通则》改变了计划经济体制下国有制企业只可以享有行政管理色彩的“经营管理权”的一贯提法，规定它享有独立的“经营权”；但是这个提法没有改变企业的财产权利本质，因为，在我国建立市场经济体制之后，“经营权”照样无法满足企业的需要，尤其是不能解决企业进入国际市场的权利基础问题（上述案件就是一个典型的例子），因此在1993年制定的《公司法》规定，国有制企业开始享有“法人财产权”[10]。立法采取的这个名词，反映了立法者对于依据市场经济体制的公认规则来设计公有制企业财产权利的一种两难态度。一方面，他们需要公有制企业享有充分的财产权利，另一方面，他们又无法改变“国家”对于投资还必须享有所有权的传统观念。因为，立法所使用的“法人财产权”这个概念，虽然从英美法系的角度可以将其理解为财产所有权，但是，立法者一再强调，国有制企业不能享有所有权。我国立法这种明确地在政府投资的法权关系的法律制度建设中，不采取国际通行的民商法学概念、而非要自行其事的做法，揭示了立法者在处理国家所有权法律问题时，遇到了他们自己也难以逾越的障碍。