郑文通:我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读

【摘要】 当前我国的反垄断诉讼中普遍存在着对《反垄断法》关于滥用市场支配地位规定的误读。从盛大网络案、中国移动案和重庆建行案三个典型案例入手，发现各地法院所受理的很多件滥用市场支配地位案件并不存在《反垄断法》上的诉因，属于反垄断“伪案”。对于这些案件，各级法院不应当按照《反垄断法》进行审理。误读《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定会带来法律和经济上的危害，有必要对这些误读做出纠正。

【关键词】反垄断法，滥用市场支配地位，诉因，限制交易，差别待遇，拒绝交易

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日生效之后，迄今已有数起反垄断案件在各地法院提起诉讼。这些案件的相当一部分是基于《反垄断法》第3章关于“滥用市场支配地位”的规定提起的，其中的一些案件，比如盛大网络案、百度搜索案、中国移动案等都引起了社会的广泛关注。但是，我国目前在审理滥用市场支配地位诉讼中存在着一个严重的问题，亟需引起法律界和财经界的重视。从媒体的报道来看，各地法院所受理的数起滥用市场支配地位案件中并不存在《反垄断法》上的案由或诉因，属于反垄断“伪案”。这些案件中被告的行为或者连字面上都不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为，或者仅在字面上属于、但因为没有排除或限制竞争而实际上不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。对于这些案件，各地法院不应该依据《反垄断法》进行审理。明确这一问题不仅关系到《反垄断法》执法的严肃性和规范化，更关系到市场经济中企业对其法律责任预期的确定性，关系到国民经济活动的正常运行，因此，实有进一步分析的必要。

一、对《反垄断法》关于“滥用市场支配地位”规定误读的实例分析

与其它国家的反垄断法一样，我国《反垄断法》明文禁止具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位来排除或限制竞争的行为。其在第3章的第17条第1款中规定，具有市场支配地位的经营者不得从事如下滥用市场支配地位的行为：一是以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；二是没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；三是没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；四是没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；五是没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；六是没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；七是国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。关于如何确定经营者是否具有市场支配地位，《反垄断法》第18条列举了相关的考虑因素，包括经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、市场进入的难易程度，等等。第19条还进一步规定，达到特定市场份额的经营者，除非有证据证明其不具有市场支配地位，否则将被推定具有市场支配地位。

但是，《反垄断法》关于滥用市场支配地位的一条非常重要的规定并没有出现在针对滥用市场支配地位行为的第3章，而是出现在了第1章的总则中。第1章第6条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”这一条规定阐明了《反垄断法》禁止滥用市场支配地位行为的目的是保护竞争，只有排除、限制竞争的行为才属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。客观地讲，《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定有诸多模糊之处，存在很多棘手的法律问题。在法律实施的一年多时间里，对这些规定的误读导致了当事人乃至法院对《反垄断法》的错误解释和应用。具体而言，《反垄断法》第17条第1款列举了《反垄断法》所禁止的各种滥用市场支配地位的行为。在这些被禁止的行为中，有些行为的意思相对比较明确，比如第17条第1款第1项所说的“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”和第2项所说的“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。尽管人们对什么是第1项、第2项所指的“不公平”和“没有正当理由”存在争议，但至少有一点是清楚的，即第1项、第2项均涉及商品买卖。当具有市场支配地位的企业买卖商品的价格过高或过低时，这些企业至少会知道其行为有违反《反垄断法》的可能。但是其它几项所列举的滥用市场支配地位行为的意思就没有这么明确了，如第17条第1款第3项规定的“拒绝与交易相对人进行交易”，第4项规定的“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，第6项规定的“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这几项均提到“交易相对人”，但究竟“交易相对人”是谁？是经营者的零售顾客，还是其同行竞争者？另外，“交易”这个词本身的意思也很模糊。第17条第1款第3项规定了“拒绝交易”，第4项规定了“限制交易”，但拒绝或限制什么样的交易才会违反这两项，是任何形式的交易，还是某些特定形式或特定情况下的交易，这些都不明确；再如，第17条第1款第6项规定了“差别待遇”，但是否任何方面的差别待遇都会违反该项？还是仅仅某些特定方面的差别待遇才会违反该项？当企业面对这些问题时，如果没有反垄断法方面的专业背景，仅仅从《反垄断法》的字面上将无法找到确切的答案。

当然，任何一部象《反垄断法》这样适用行业和范围非常广泛的框架性法律不可能对法律适用的每个具体问题都面面俱到，所以其语意的模糊在某种程度上讲是不可避免的。但是，《反垄断法》的语意模糊还有其特殊的历史背景。众所周知，中国《反垄断法》很大程度上是一部“外来法”，在立法过程中大量借鉴了国外主要是西方的反垄断法立法经验。[1]虽然中国的反垄断法有很多针对中国国情的特殊规定（比如关于国有企业和行政垄断的规定），但是在垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等几个反垄断的基本领域，《反垄断法》都大致沿用了西方也是国际上通行的反垄断概念和术语。但是，源于西方的反垄断法主要规范的是私有企业在市场经济框架下的反竞争行为，这些反竞争行为是在市场经济成熟到一定阶段才出现的。而我国的国情是，虽然市场经济有了长足的发展，但到目前为止经济生活中的反竞争行为仍主要来源于行政限制和计划经济体制的残留影响。所以对源于西方的反垄断概念和术语所产生的商业背景，我国广大公民和企业可以说是不熟悉的。当然，我国市场经济发展的长期趋势必然是私有企业的反竞争行为将越来越多、越来越突出。从这个角度来讲，《反垄断法》的立法具有很大的前瞻性。但至少在目前阶段，《反垄断法》中很多的概念和术语与实体经济生活存在脱节现象是一个不争的事实。

在此背景下，我国的企业、个人乃至法院对《反垄断法》存在误读也就不足为奇了。如本文开头所述，《反垄断法》实施一年多来，由于对《反垄断法》的误读，很多涉及滥用市场支配地位的案件其实都是与《反垄断法》无关的“伪案”。迄今为止，在各地法院提起的关于滥用市场支配地位的诉讼对《反垄断法》的误读主要集中在两个方面：第一，当事人和法院没有明确确定被告的行为是否属于《反垄断法》第3章第17条第1款所禁止的滥用市场支配地位的行为。有些被告的行为即使属实也并不属于第3章第17条第1款所禁止的行为，但仍被按作滥用市场支配地位的行为起诉和受理；第二，有些被告的行为，虽然在字面上符合《反垄断法》第3章第17条第1款所禁止的滥用市场支配地位的行为，但由于其对竞争没有任何负面影响，所以根据《反垄断法》第1章第6条的规定并不构成《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。但在很多反垄断诉讼中，这些被告的行为也被按作滥用市场支配地位的行为起诉和受理。为此，本文结合以下几个典型案例对这些误读作一详细的讨论。

（一）盛大网络案和“限制交易”

盛大网络案是2009年10月由上海市第一中级人民法院判决的一起反垄断案，也是由中国法院判决的第一起反垄断案，引起了海内外的广泛关注。本案被告上海盛大网络发展有限公司和上海玄霆娱乐信息科技有限公司共同经营一家名为“起点中文网”的网络文学网站，并在网站上发表了一部颇受欢迎的网络小说《星辰变》。之后，原告北京书生电子公司委托另外两名作者创作了《星辰变续集》，在其经营的网络文学网站“读吧网”上发表。盛大网络认为《星辰变续集》侵犯了其对《星辰变》的版权，所以要求《星辰变续集》的两名作者停止创作该续集并在“起点中文网”发表书面致歉信。两名作者服从了盛大网络的要求。此外，盛大网络还要求其它网站不要转载已经在“读吧网”发表的《星辰变续集》。原告诉称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，实施了滥用市场支配地位的行为。上海市一中院受理此案后经庭审认为，原告没有提供足够的证据证明被告在网络文学市场具有支配地位并裁定，即使被告具有市场支配地位，被告保护自己版权的行为也属“正当”，并没有滥用其市场支配地位。[2]

从媒体对本案的报道来看，本案庭审的焦点主要集中在两个问题上：第一，被告盛大网络是否在网络文学市场上占有支配地位？第二，如果被告具有市场支配地位，其行为是否“正当”？但是，此案的当事人及法院均忽略了一个比这两个问题更为重要的问题，即被告的行为是否属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为？如果对这一问题的答案是否定的，那么此案就不存在《反垄断法》上的诉因，法院也就无须对前两个问题做出回答了。

那么就让我们具体来分析一下此案中被告的行为是否属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。原告宣称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，即违反了“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。这里的问题是，被告是如何限定任何人“只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的？被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止其与原告的交易（即停止为原告创作续集），而没有限定他们“只能”与被告或被告指定的经营者交易。所以无论如何解释，被告的行为都不能被说成是第17条第1款第4项所指的行为。因为被告的行为不仅不符合第17条第1款第4项的字面含义，也不符合该项用来规范具有市场支配地位的经营者所达成的各种排他性商业安排的立法本意。这些排他性商业安排一般规定交易相对人与该经营者进行交易的条件是不能与其他人进行交易，即交易相对人“只能”与该经营者进行交易。如果经营者在其经营的产品上具有市场支配地位，那么这种排他性商业安排可能会不公平地打压、排挤其竞争对手，所以各国的反垄断法都对不合理限制竞争的排他性商业安排做出限制或禁止。如其中的一个典型例子为所谓的“独家购买”协议，这种独家购买协议一般由上游厂商和下游经销商签订，规定经销商经销上游厂商产品的条件是不能经销其它厂商的产品。有关独家购买协议的最著名的反垄断案例可能要数美国最高法院1949年的“标准石油公司诉美国”案。[3]该案的被告标准石油公司当时在美国西部各州占有23％的石油市场份额。该公司的子公司与美国西部将近六千家独立加油站签订了独家购买协议，规定这些加油站只能购买标准石油公司的成品油。这近六千家加油站占了美西地区所有加油站总和的16%。由于这些独家购买协议，标准石油公司的竞争者将无法通过这些加油站出售自己的成品油来与标准石油公司竞争。美国最高法院最后裁定，标准石油公司的这些独家购买协议违反了联邦反垄断法，因为其“在相当一部分的商业活动中排除了竞争”。[4]而反观盛大网络案，盛大网络的行为并不是任何形式的排他性商业安排，所以并不属于第17条第1款第4项所指的行为。

既然如此，那么盛大网络的行为有没有可能是第17条第1款其它项所指的行为呢？对这个问题的答案也是否定的。纵观第17条第1款各项，其中唯一可能包含被告行为的是第7项“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。