陈兵：我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识

【摘要】我国《反垄断法》实施近两年来出现的一些反垄断案件引起了学者的关注。透过对目前既决“滥用市场支配地位”案件的分析，同时结合学者们对此类案件的评述，我们可从《反垄断法》立法目的与滥用市场支配地位类型分类两个方面重读被称之为“伪案”的“中国移动”等案，并提出了主张“伪案”说的种种危险。同时建议从系统化和本土化的向度，推动建立反垄断案例指导机制，鼓励私人反垄断执行，构建多样化反垄断争议调处框架等方面改进滥用市场支配地位条款，乃至《反垄断法》的适用.

【关键词】 《反垄断法》，滥用市场支配地位，剥削性滥用，“伪案”

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）自2008年8月1日实施以来，引起了学术界与实务界的广泛关注，[1]对于其中出现的一些反垄断案件也引起了社会热议，为此我们有必要对其进行检视，为下一步《反垄断法》需要注意的问题和发展路向提出建议。根据《反垄断法》第3条对违法垄断的分类，[2]并充分考虑目前各类案件发生数量、国内影响力、案件争议度等因素，笔者在此仅仅选取“滥用市场支配地位”案件作为研究对象，同时结合学者们对此类案件所作的评述，来进一步探讨滥用市场支配地位条款在具体适用中的相关问题。

一、从既有滥用市场支配地位案件引出的问题

“滥用市场支配地位”作为《反垄断法》明文禁止的违法类型之一，自《反垄断法》实施以来，在各地法院和行政执法部门受理的反垄断争议案件中占有相当比例，因而引起了社会各界的广泛关注。据统计其中具有代表性的案件包括：(1)周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案[3]（以下简称“中国移动”案）。(2）俄罗斯某航空公司举报北京飞机维修工程有限公司案[4]（以下简称“北飞公司”案）。(3)重庆西部破产清算公司诉中国建设银行重庆分行案[5]（以下简称“重庆建行”案）。(4)唐山市人人信息服务有限公司（全民医药网的开办方）诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案[6]（以下简称“百度竞价排名”案）。(5)北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司案[7]（以下简称“盛大网络”案）等。在这些案件的处理过程中，当事人及其（或）诉讼代理人、法院或行政监管机构、专业人士等都通过不同途径或方式发表了各自的主张或意见，案件的处理结果均认定不构成“滥用市场支配地位”。除“北飞公司”案由行政监管机构（北京市发改委）处理外，其他案件均由法院作出裁决。在由法院审理的案件中的争辩焦点之一均是“被告是否具有市场支配地位”，并以此作为法院处理案件争议的逻辑起点。

值得关注的是，《法学》去年第5期上登载了郑文通先生《我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读》的文章（以下简称《郑文》），该文明确指出“各地法院所受理的数起滥用市场支配地位案件中并不存在《反垄断法》上的案由或诉因，属于反垄断‘伪案’。这些案件中被告的行为或者连字面上都不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为，或者仅在字面上属于，但因为没有排除或限制竞争而实际上不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。”[8]按其所解：第一，目前有些案件并非《反垄断法》上规制的滥用市场支配地位违法案件，存在对《反垄断法》的滥用；第二，以是否排除或限制竞争作为适用滥用市场支配地位条款的标准，该条款设置的目的是为了规制排除或限制竞争的违法经营行为。[9]在这两个看似肯定的结论上，文章进一步分析了滥用《反垄断法》的危害，如“导致当事人和法院被迫耗费大量的资源”，“挑战《反垄断法》立法逻辑―作为一部竞争法，其立法逻辑是以保护竞争为核心的。法所禁止的行为，都体现了立法机关对该行为是否排除或限制竞争的权衡”[10]等，并在此基础上提出了“最高院应尽快出台《反垄断法》司法解释”、“全国人大常委会应尽快对《反垄断法》做出修正”、“推动我国民事诉讼程序的改革”等。[11]对于文章的观点和建议主张，笔者认为有值得商榷之处，具体表现为：在缺乏对《反垄断法》的本土化理解和系统化释义的智识环境下，对我国《反垄断法》实施标准的单一设定，并由此通过个案分析和简单的制度比较过程，所表达的对滥用市场支配地位条款适用目的的认识和提出的优化《反垄断法》实施的若干建议是不适合中国国情和现实需求的。

有鉴于此，笔者亦同样选取文中所讨论的相关案例，并增加由行政监管机构受理的“北飞公司”案，藉此希望能够较为全面地评估现阶段滥用市场支配地位条款的适用情况，并在此基础上从微观人宏观对《反垄断法》立法目的及其实施标准予以系统化的阐释。同时，笔者还将对欧盟竞争法上“剥削性滥用市场支配地位”概念及其适用与我国目前所发生的几起被诉“滥用市场支配地位”案件中的行为模式及内容进行比较，来主张我国目前应该更加关注这类滥用市场支配地位案件，提出将“消费者利益是否遭受损害”作为一个独立的考衡标准放人《反垄断法》的实施过程中，强调“保护消费者利益”应为《反垄断法》适用的目标之一。在此认知环境下来探讨现阶段如何把握滥用市场支配地位条款的最优适用。

二、如何看待滥用市场支配地位条款的适用

在目前对滥用市场支配地位条款适用作出理论分析的研究成果中除了前述《郑文》之外，还有何霞先生等人撰写的《电信市场差别定价中的反垄断问题》一文（以下简称《何文》）。该文概括性地讨论了中国电信市场中的差别定价问题并认为：“从法理上讲，差别定价是价格歧视的一种主要形式。为了限制主导运营商通过差别定价来获取超额利润，各国的反垄断法都对此作出了相关限制。……在讨论差别定价是否违法（指《反垄断法》―笔者注）时，也需要考虑两个方面：一是该市场主体是否具有市场支配地位；二是差别定价是否具有成本依据。只有当该主体具有市场支配地位，差别定价缺乏正当成本依据时，才能认定其差别定价行为违法。”[12]该文进一步指出，“根据电信成本分析，基本不存在不同用户成本差别，所以电信市场主导企业差别定价是有悖于《反垄断法》的。从消费者的角度而言，差别待遇限制了他们选择，一定程度上损害了他们的利益。”[13]《何文》所持观点与《郑文》所主张的“中国移动”案等是“伪案”的观点形成了鲜明的对比，这不仅困惑了理论界，而且对当事人、反垄断行政执法机构及法院在实践中适用滥用市场支配地位条款亦产生了不明确和不稳定的影响。为此，透过对《反垄断法》目的的系统化阐释，结合相关被诉（举报）滥用市场支配地位案件事实来客观评价滥用市场支配地位条款的适用状况有其必要性。

（一）对一些滥用市场支配地位案件是“伪案”的质疑

透过对前文所列相关被诉（举报）滥用市场支配地位既决案件的分析，笔者认为在“北飞公司”案、“百度竞价排名”案以及“盛大网络”案中，受理机构或法院的审裁程序和理由都是符合我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用依据和目的的。

比如，在“北飞公司”案中，针对俄罗斯航空公司的投诉，北京市发改委将工作重点放在除冰业务成本收益的分析上。根据分析发现，北飞公司虽然占据了较大的市场份额，但是认定不合理高价的理由并不充分，主要原因是北飞公司属于合资企业，未得到政府的价格补贴，所有除冰设备、特种车库、存放除冰液设施等均为企业自有投资。鉴于北飞公司的除冰价格是根据成本测算制定的，不存在“以不公平高价销售商品”的违法事实。因此，不构成滥用市场支配地位的价格垄断行为。[14]需要特别指出的是，“北飞公司”案中举报方俄罗斯航空公司所主张的“认为北飞公司存在滥用市场支配地位，以不公平高价销售商品的价格垄断行为”，在学理上我们称之为“剥削性滥用”是我国目前“滥用市场支配地位”分类中较为频繁被使用的行为模式，亦是后文中重读“中国移动”案和“重庆建行”案的关键，且关乎对“滥用市场支配地位”条款适用目的的解释。

又如，“百度竞价排名”案和“盛大网络”案都涉及互联网领域经营行为，其诉因均指被告实施了“滥用市场支配地位”的行为，前者致使全民医药网访问量大幅降低，限制了其参与市场竞争的能力，造成了经济损失；后者要求寇彬停止为原告（书生读书吧―北京书生电子技术有限公司）创作，限制了原告与被告相竞争的能力。受理法院在审理过程中，依法对被告是否具有“市场支配地位”予以事实判断，均认为两案中原告所提交的证据不足以证明被告具有市场支配地位，以此为基础判定原告诉讼主张不成立。[15]可以说，此两案的处理程序和结果符合《反垄断法》规定。需要特别指出的是，《郑文》在评述“盛大网络”案时从文义理解的角度认为：“原告宣称被告违反了《反垄断法》第17条第1款第4项的规定，即违反了‘没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易’。这里的问题是，被告如何限定任何人‘只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的’？被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易（即停止为原告创作续集），而没有限定他们‘只能’与被告或被告指定经营者交易。所以无论如何解释，被告的行为都不能被说成是第17条第1款第4项所指的行为。”[16]并据此指出“盛大网络”案是不属于《反垄断法》规制的“伪案”。然而受理法院上海市第一中级人民法院在判决书中明确指出“根据中国《反垄断法》第十七条第一款第四项，从被告行为的正当性判断，法院认定被告未构成滥用市场支配地位的行为。”很明显，法院并没有否定《反垄断法》第17条第1款第4项对该案的适用能力，只是根据“是否具有正当理由”―在没有正当理由情况下，限定交易对象的行为，才可能构成违法―对案件进行事实认定，进而作出“不构成滥用市场支配地位”的判决。这里争议的焦点在于原告通过主张“第17条第1款第4项”向法院起诉的做法是否有法律依据，即原告在该案中是否享有《反垄断法》项下的起诉权？至于能否最终胜诉则是另外一个问题。

笔者认为，根据欧盟竞争法上“排他性滥用”的内涵对“盛大网络”案加以解读，该案原告应该具有依据“滥用市场支配地位”条款提起诉讼的能力。《欧共体条约》第82条立法讨论稿第1部分对“排他性滥用”内涵作了如下解释：“占支配地位公司之行为可能对市场产生封闭效果，如可能完全或部分地阻止可获利的市场扩大，或者是阻碍实际的或潜在的竞争者进入市场，并且最终损害了消费者利益。市场封闭可能阻碍竞争对手的进入或规模扩张，导致竞争对手退出该市场。”[17]由此推展，处于竞争关系的当事人间，如一方之行为在可能损害竞争对手与之相竞争之能力时，受到实际损害或者现实威胁的另一方是可以诉诸于竞争法救济的，至于能否最终获得支持并不影响其行使诉权。在此笔者提出以是否限制或损害竞争能力作为是否可诉诸竞争法救济的标准之一。[18]此外，“消费者利益是否遭受损害”亦应作为可诉诸竞争法救济的重要标准。

在“盛大网络”案中，如果从行为的现实可能性角度，看待“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的实质就是不得与特定人之外的他人进行交易，那么“被告充其量是要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易”的行为就可以认定为限制或排除他人竞争行为，即使是被告行为不符合严格的文义解释，那么从被告行为本身及其可能产生的效果来看，其“要求《星辰变续集》的两位作者停止与原告的交易”的行为客观上会或者可能会限制或削弱原告在网络文学市场上与被告的竞争能力。如果原告以此为诉由，笔者认为该案应该属于《反垄断法》规制范畴。当然被告行为是否真会造成限制或排除竞争的效果，这并不影响原告享有起诉权。

除此之外，“中国移动”案和“重庆建行”案也特别值得关注。一方面是因为对这类案件的评价，