徐国栋：罗马法中的信用委任及其在现代法中的继受

【摘要】罗马法中的信用委任是一人委托他人对第三人贷款，该人担保第三人对贷款人还款的法律制度。它包括委任人与受任人之间的委任关系，受任人与第三人之间的借贷关系和委任人与贷款人之间的保证关系。罗马法承认信用委任的合法性主要是为了满足银行业的需要，因为银行是主要的受任人。信用委任制度至今得到了至少个国家和地区的立法的继受。如果我国对之予以继受可以解决意欲的借款人信用不足问题和意欲的贷款人和融资援助需求人担保资力不足问题。罗马法中的钱庄主承保是当时的信用证。它与信用委任的区别只是委任人对第三人向受任人还款不负保证责任。它也是一种依托于银行业的交易。

【关键词】信用委任；信用证；银行业；钱庄主承保；银行无条件担保

尽管至少有9个国家或地区的民法典或债法典规定了信用委任制度，其中两个地区属于我国，但我们还是对它如此不知。2014年8月18日查“知网”（包括优秀硕士论文数据库和博士论文数据库），只有一篇切题文献。[1]而且该文献对如何运用信用委任制度的谈论不甚严谨，反映作者并未真正理解该制度。由于陌生，我国自清末以来的法律人遭遇外文文献中的“信用委任”字样时，有的搞错当事人，把“用自己之名义为自己计算”的主体设定为委任人（应该是受任人）。[2]有的错译名称，将之译为“信托”。[3]这样的状况是不合理的。本文拟开拓信用委任研究新领域为完善我国法制服务，并开创罗马商法研究（尤其是其中的罗马票据法研究[4]）新领域，因为信用委任制度从属于罗马商法。[5]

一、罗马法中的信用委任

罗马法中的委任分为6种，即：⒈为委任人自己专门的利益的委任；⒉为了委任人和受任人共同利益的委任；⒊只为受任人利益的委任；⒋为委任人和第三人利益的委任；⒌为受任人和第三人利益的委任；⒍为受任人利益的委任。[6]其中的最后一种包含信用委任。

这种委任包括3个子类型，优士丁尼《法学阶梯》提供了它们的实例：⒈委任你把你自己的金钱投资于购买土地，而不是有息地贷出它们；⒉委任你有息地贷出它们，而不是投资于购买土地；⒊委任你对蒂丘斯贷款生息。[7]对于这3种案型，优士丁尼《法学阶梯》给出的处理是前两种是忠告，不发生债。第三种是信用委任。它之所以被定性为是为了受任人利益的，乃因为作为贷款人的“你”获得了利息。当然，更重要的是，通过“你”的牵线搭桥，找不到贷款来源的蒂丘斯得到了贷款，这对他是一种利益。所以，把信用委任归类于“为受任人和第三人利益的委任”，可能更合适。

信用委任包括三方当事人。其一是委任人，他是委托银行或其他私人贷款给第三人的人。其二是贷款人，他可能是银行业者，但也可能是普通的有闲钱者。其三是借贷人，他是实际取得委任人委托中间人借贷之款并加以利用的人。在借款人与贷款人之间存在借贷关系，在委任人与贷款人之间存在保证关系，在委任人与贷款人之间存在委任关系，后者受前者之托并因信赖前者的信用向贷款人放款，如果借款人不愿或不能还款，委任人与贷款人之间的委任关系转化为保证关系，前者对后者承担保证责任。这样，在信用委任中就有委任、借贷、保证三个法律关系。而此等交易的发起人有委任人和保证人两个角色。正因为这样，在优士丁尼《学说汇纂》第46卷第1题的标题是“论保证人和委任人”，往往以同样的规则涵盖两者，如此做法只有在信用委任的语境中才可得解。

但在信用委任产生之初，就它是否有效，罗马法学家之间存在争议。共和末期的法学家塞尔维尤斯・苏尔毕丘斯・路福斯（Servius Sulpicius Rufus，约公元前106-公元前43年）否定这种交易的效力，其理由似乎是它属于忠告。[8]然而，帝政初期的法学家萨宾[Masurius Sabinus，提贝留斯皇帝时期（14-37年）人]承认此等交易的效力。他采用的是因果关系论据：没有委任人的委任，受任人不会借钱给人。[9]言下之意是，受任人借出的钱收不回来了，委任人必须承担责任。后来的立法者采用了萨宾的观点，承认这种委任为信用委（Mandatumpecuniacredendae）。[10]由此，委任他人贷款生息者在受任人赔本的情况下要承担责任，而忠告者不承担此等责任。[11]

萨宾关于信用委任有效性的意见发表于帝政初期，这证明那个时代有了这种交易并形成了规模。这种交易的目的在于在不在场者之间建立一种新型的非正式保证，以满足信用的要求并消除保证的缺陷。[12]此等缺陷为何？当事人双方都必须到场，按要式口约的方式订立保证合同是也。如此，不能亲自出席的人不能订立保证，造成不便。把委任与保证嫁接起来，由于委任的合意契约性质，等于是把要式口约的订约方式转化为合意契约的订约方式，不在场的人之间也可订立保证合同，由此增加了交易的便捷性，使信用委任适用于国际贸易成为可能。

为何在帝政初期的萨宾要主张承认这种交易的合法性呢？我认为，信用委任制度被合法化与罗马银行制度的发展有关。公元1世纪末，也就是在萨宾的时代左右，罗马的银行活动得到了发展，并且开始法制化。罗马受设立了对银行业者和银行业的专门司法之管辖。[13]而信用委任是银行的一项重要业务，所以，必须承认信用委任的合法性，才能保障银行的运作。在路福斯的时代，也许银行的信用委任业务不足，所以法律保护这一交易的冲动不够。

兹举一例证明此点，它出自苏尔毕丘斯档案。苏尔毕丘斯是一位放贷者。1959年，人们在阿格罗・穆雷奇勒地方发现了一些写在木质的蜡版上的他的私人档案。[14]其中包含记载着著名的盖尤斯・苏尔毕丘斯・齐纳穆斯（Gaius Sulpicius Cinnamus）受盖尤斯・优流斯・普鲁登斯（Gaius Iulius Prudens）委任贷款给其奴隶和解放自由人的文件。齐纳穆斯是一位放贷者或曰钱庄主，普鲁登斯委任他贷款给自己的奴隶依吉纽斯（Hyginius）和自己的解放自由人苏阿维斯（Suavis）。他自己担任两者还款的保证人。[15]那么，为何依吉纽斯和苏阿维斯不直接向齐纳穆斯贷款呢？可能的原因，其一，尽管罗马法赋予奴隶商事主体资格[16]，解放自由人更是具有这样的资格，但奴隶和解放自由人的信用不如主人，贷款人在主人承担奴隶和解放自由人的还款保证义务后才愿意把钱借给他们；其二，普鲁登斯希望通过控制资金来源来控制自己的奴隶和解放自由人的行为。[17]从此例可见，信用委任既可以解决信用较差者的难以贷款问题，同时服务于委任人的私人目的，具有有用性。既然如此，它获得法律承认就只是时间的问题了。

信用委任与银行业的关联还可在优士丁尼《法典》C.4，35，7中记载的一个哥尔迪亚努斯（Marcus Antonius Gordianus， 192-238年）皇帝致奥雷流斯的敕答中找到证据：如果你为了执行钱商（Pecuniaeauctor）的书面指示（Littera）把钱借给了对你交付此等信件（Littera）的人，你不仅有权起诉受你贷款者以要回借出的金钱，而且能以委任之诉对抗命令你贷款的人。[18]在这一法言中，与苏尔毕丘斯档案所载案件不同，钱商是委任人。他命令另一与他有业务往来的人（也可能是钱商）贷款给持票人。如果发生违约，受任人对于借款人享有借贷之诉，对于委任人享有委任之诉保障自己的债权。当然，委任诉权应处在后备诉权的地位，在行使借贷之诉受挫时行使。无论如何，这个法言让我们看到了信用委任是相当于汇票的制度运作的基础关系。

此外，信用委任合同可以服务于银行业，也可在银行业以外运作。对此，C.4，35，8提供了例证。该法言记载的是瓦雷留斯（Valerius）皇帝和噶列努斯（Gallienus）皇帝以及瓦雷留斯恺撒[19]给路求斯（Lucius）的敕答，说的是一个未成年人的父亲指示你借钱给其奴隶，还指示你在此等借贷关系中设立了抵押，如果此等父亲死去，其奴隶不还钱，你可起诉此等未成年人并行使抵押权。[20]没有明显的证据告诉我们这一片段中的“父亲”是钱庄主，很有可能不是。如此，这就是一个脱离银行业的信用委任案例。

上面介绍的三个信用委任案例中有两个清楚地表明，委任人与借贷人之间有保护人―被保护人（或曰恩主―门客关系）的关系。保护人是主人，被保护人是奴隶和解放自由人，两者构成一个利益共同体，彼此享有一定的权利，也承担一定的义务。义务之一是保护人在被保护人不能取得贷款时介绍他们取得贷款并充当还款保证人。所以，信用委任制度产生在长期存在于罗马的恩主一门客关系上。

从体系位置的角度看，信用委任在优士丁尼《法学阶梯》中处在委任的名目下，如同本文第一节所介绍的。它被作为委任的一种类型得到论述。在《法学阶梯》中，委任是合意合同之一，所以，信用委任也当属于合意合同。在《学说汇纂》中，它被安排在第46卷第1题，该题的标题是“关于诚意负责保证人（Fideiussor）和委任保证人（Mandator）”。这样，信用委任就与保证放在一起。在《法典》中，它被安排在第4卷第35题，该题的题名是“关于委任之诉和对待之诉”。这样，信用委任与委任的关联得到了强调。由此可见，在优士丁尼法典编纂中，对于信用委任的性质，从来有靠近委任说和靠近保证说两种理解，后者为近世民法典主要把信用委任理解为保证的一种形式开辟了道路。

得出如上结论后，要强调的是，由于优士丁尼在完成如上所述的法典编纂成果时已废除信用委任制度（参见下文），所以，这里做出的对信用委任的体系位置的考查，都是根据后人剔除添加的还原成果完成的。

二、现代民法对信用委任制度的继受

如前所述，罗马法中的信用委任制度由于其合理性在至少9个国家或地区的民法典或债法典中得到了继受。它们中，有的考虑到信用委任与信用证的密切关系把两者搭伙规定，有的基于自己的特殊情况分别规定两者。以下分述。

（一）搭伙规定信用证与信用委任的立法例

在现代法中，似乎是1869年的《阿根廷民法典》首先在“保证”的标题下以间接的方式规定了信用委任。其第2007条规定：信用证仅在提供者明确声明对债权承担责任时，始可视为保证。第2008条规定：“对谋求信用之人的诚实和资力进行担保的介绍信，不构成保证”。[21]这两条并未正面规定信用委任为何，而是说明了它不是什么。

首先，第2007条说明了信用证不是保证，除非其出具人就第三人对受证人还款承担保证责任。其次，它把证明谋求贷款人的品格和资力的介绍信也排除在信用委任的范围之外。

第一个限定等于说，信用证的出具人有两种可能。其一，不担保第三人对受证人还款；第二，承担此等担保。由于在通常情况下，例如旅行支票的情形，第三人是用自己存人信用证出具银行的款项担保自己对受证人还款，不存在出具人的保证责任问题。按《阿根廷商法典》第484条的规定：“信用证应规定可以对持证人交付的最高金额，如果不包含确定的金额，有关的文书被视为单纯的推荐信”。