姜爱林：基于实践的地方艾滋病立法研究

【摘要】17年以来中国地方艾滋病立法取得了一定成绩，但也存在许多问题与不足。现实的选择是必须在遵循立法的指导思想和坚持立法的基本原则的基础上，根据立法依据尽快制定符合本地特色的防治条例。立法的总思路是转变观念，正视现实，先易后难，逐步建立与完善地方艾滋病立法体系。同时，为了提高立法质量，还必须辅之以组织措施、经费措施、计划措施与技术措施。

【关键字】艾滋病地方立法；技术；措施

一、引言：研究范围与文献检索

地方艾滋病立法是与中央艾滋病立法相对而言的，它是整个国家艾滋病立法的重要组成部分。所谓地方艾滋病立法，是指特定的地方国家政权机关，依法制定、变动效力不超出本行政区域范围的规范性法律文件活动的总称。这里所说的特定的地方国家政权机关，主要是指宪法和立法法确定的可以制定规范性法律文件的地方国家机关，以及根据授权可以立法的地方国家机关。地方艾滋病立法具有明显的地方性与相对的独立性。

严格地讲，地方艾滋病立法研究应该包括基于实践的研究和基于理论的研究两个方面。为尽快推动地方艾滋病立法工作，本文重点研究基于实践的地方艾滋病立法问题，资料的时间界限为2005年10月1日。

经过筛选，本文重点查询了中国知识网、维普资讯网及新浪网、搜狐网等网站。查询的结果是，有关艾滋病立法的各类论文为50篇左右，其中，专门论述地方艾滋病立法的大约占总数的30%。在这些论文中，吕美行等人撰写的《艾滋病防治地方立法的障碍》与姜爱林撰写的《从惩罚到关怀：17年来的中国艾滋病立法》颇具代表性。前一篇文章的特点是单刀直入专门论述地方艾滋病立法问题；后一篇文章的特点是在文章中花较大篇幅论述地方艾滋病立法问题。其他方面的文章主要是一些新闻报道，如《广西艾滋病防治办法今天施行》等。

与此同时，本文还重点查阅了全国艾滋病信息资源网、青少年艾滋病教育网、中国艾滋病检测网、中国艾滋病防治网、中国艾滋病网、中国性病艾滋病中心网等艾滋病专门网站。查询的结果是：1988年以来，地方立法机关也先后制定了一些地方性法规、规章及准规章。这些规范性文件可分为3类：一类是专门的艾滋病立法文件，如《云南省艾滋病防治办法》；另一类是与性病并列的立法文件，如《黑龙江省艾滋病性病预防控制办法》；第三类是包含在性病之中的立法文件，如《河南省性病防治暂行办法》。其中，第一部标准的地方艾滋病法规是2004年《江苏省艾滋病防治条例》，第一部标准的地方艾滋病规章是1998年《上海市艾滋病防治办法》。

二、地方艾滋病立法的基本现状：成效、问题与原因

1988年12月22日上海市人民政府发布了《上海市艾滋病监测管理实施办法》（注：已废止）。该办法从1989年1月1日正式实施，它是中国第一个关于艾滋病的专门的地方性规章。据统计，截至2005年10月1日，全国各地先后制定和出台艾滋病法规、规章及准规章28部，其中，省级法规4部，省级规章15部，省会城市级法规4部，省会城市级规章5部。

17年来，中国地方艾滋病立法从无到有，从粗到细，取得了一定的成绩，对预防和控制各地区艾滋病的流行与蔓延发挥了重要作用。但与此同时也存在诸多问题与不足，归纳起来，主要有以下几个方面：

第一、立法数量严重偏少，空白立法占相当大比例。参照各地根据1989年《传染病防治法》制定的地方法规规章数量比例情况，目前全国地方艾滋病法规规章的应然数量比例应该为：31部省级法规如《艾滋病防治条例》与31部省级规章如《艾滋病防治办法》，27部省会城市级法规如《艾滋病防治条例》与27部省会城市级规章如《艾滋病防治办法》，4部经济特区级法规如《艾滋病防治条例》与4部经济特区级规章如《艾滋病防治办法》等。[1]但现实情况令人吃惊，据统计，31个省份中，制定艾滋病规章的只有12个省，19个省份为空白；制定艾滋病法规的有江苏、四川、吉林、重庆4省，27个省份为空白。27个省会城市中，制定艾滋病规章的有广州、南京两省，25个省会城市为空白；制定艾滋病法规的有沈阳、武汉、济南、成都4省，23个省会城市为空白；17个副省级城市中，制定艾滋病规章的有大连、青岛两家，15个副省级城市为空白；制定艾滋病法规的有沈阳、武汉、济南、成都4家，13个副省级城市为空白。深圳、珠海、汕头与厦门四个经济特区至今尚未制定或出台艾滋病规章或法规。由于立法的长期空白，使得很多艾滋病法律问题无法可依，造成纠纷不断，恶性传播蔓延，严重影响了艾滋病的正常防治工作。

第二、立法层次明显偏低，法规与规章的比例不协调。根据中国目前的立法体制，地方艾滋病立法的合理层次结构应该是既有一定数量的地方性法规，又有一定数量的地方规章及准规章，也就应包含地方性法规、自治条例、单行条例以及各级规章、准规章。以河南省为例，合理的层次结构应该是：既有《河南省艾滋病防治条例》、《郑州市艾滋病防治条例》等法规，又有《河南省艾滋病防治办法》、《郑州市艾滋病防治办法》等规章，实际情况并非如此。据了解，虽然河南省的艾滋病形势比较严重，但时至今日，河南全省也只有一部关于性病的地方规章而没有专门的艾滋病法规或规章。在全国28部艾滋病地方法规规章中，规章占18部，而法规则占10部，18部规章中还有3部准规章。合理的层次应该是法规比规章多，全国31个省份的最佳比例为31∶31即1∶1，而实际法规与规章两者的比例为10∶18，即1∶1.8，显得很不协调。就省级来看，法规与规章的比例为4∶12，即1∶3；就省会城市来看，法规与规章的比例为4∶2，即2∶1，比例更不协调。值得注意的是，少数发达城市如北京、广州、大连的艾滋病立法层次反倒最低。更为糟糕还有：安徽省与合肥市、贵州省与贵阳市、广东省与深圳市、昆明市与南宁市至今尚未听说有何立法动向，立法的结构层次自然是更无从谈起。

第三、立法技术残缺不全，条例参差不齐。科学标准的成文法立法宏观结构应该包括总则、分则与附则三大部分，有章有节，有条有款，条理清楚。然而，现行的28部法规规章中有10部法规规章则是章节不分，残缺不全，没有规律可循。主要表现为：有的行文粗略，犹如行动纲要，如《广州市性病防治规定》、《大连市艾滋病监测管理规定》、《青岛市防治性病规定》、《河南省性病防治暂行办法》；有的条数太少，好像可有可无，如《北京市实施艾滋病监测管理的规定》只有16条、《山东省性病防治管理办法》才18条；《海南省艾滋病防治管理暂行办法》才23条。法规名称是立法技术的又一主要内容。法规名称是否科学合理，直接关系到立法者的立法活动是否正确有效，同时，也关系到司法守法者能否准确了解法规的基本内容和等级效力。从现行的28部法规规章来分析，则是法规名称混乱，模糊不清，很不统一：有的叫规定，如《北京市实施艾滋病监测管理的规定》、《广州市性病防治规定》、《大连市艾滋病监测管理规定》、《青岛市防治性病规定》、《河北省性病防治管理暂行规定》；有的叫办法，如《上海市艾滋病防治办法》、《云南省艾滋病防治办法》、《广西壮族自治区艾滋病防治办法》、《南京市性病防治管理办法》、《山东省性病防治管理办法》、《辽宁省性病防治管理办法》、《浙江省性病防治管理办法》、《黑龙江省艾滋病性病预防控制办法》、《苏州市艾滋病性病预防控制办法》、《新疆维吾尔自治区预防控制艾滋病性病办法》、《浙江省艾滋病性病防治办法》、《上海市艾滋病监测管理实施办法》；有的叫条例，如《重庆市预防控制性病艾滋病条例》、《武汉市艾滋病性病防治管理条例》、《成都市性病艾滋病防治管理条例》、《沈阳市性病防治管理条例》、《济南市性病防治条例》、《吉林省性病防治管理条例》、《四川省预防控制性病艾滋病条例》、《江苏省艾滋病防治条例》；有的叫暂行办法，如《河南省性病防治暂行办法》、《湖北省艾滋病防治暂行办法》、《海南省艾滋病防治管理转行办法》等。这些立法条例参差不齐，法规名称五花八门，既干扰了人们的视线，也影响了法规规章的效力。

第四、立法内容粗糙滞后，不少条文业已过时。法的内容是法的核心，包括规范性内容与非规范性内容。通过具体分析发现，在28部艾滋病法规规章中，除了2004年制定的《云南省艾滋病防治办法》、《广西壮族自治区艾滋病防治办法》、《浙江省艾滋病性病防治办法》、《湖北省艾滋病防治暂行办法》和《江苏省艾滋病防治条例》等几部法规规章内容比较全面、标准、饱满以外，其他的艾滋病法规规章都不尽人意，尤其是1990年前后制定的法规规章问题较多：除了包含有排斥性、歧视性、强制性、打压性质条规等诸多不和协的内容外，还表现在有的条文规范不具有普遍性，有的条文规范不明确，不肯定，含糊不清，个别条文伸缩性偏大。这些问题在《北京市实施艾滋病监测管理的规定》、《大连市艾滋病监测管理规定》、《青岛市防治性病规定》、《河南省性病防治暂行办法》、《海南省艾滋病防治管理转行办法》、《河北省性病防治管理暂行规定》、《辽宁省性病防治管理办法》、《浙江省性病防治管理办法》（注：已废止）、《上海市艾滋病监测管理实施办法》等法规规章中都不同程度的存在。例如《河南省性病防治暂行办法》中就没有对“艾滋病、性病”等专门概念的解释和说明，该办法第21条关于“给予行政处分”的规定也没有说明给予警告或降职等具体处分的界定。不仅如此，近年来，许多新的法规规定、新的预防理念、新的管理手段等则未能涵盖进来，很多条文都已经过时，已经无法处理现今快速增长的艾滋病所引发的种种法律问题，及时修改和完善各地的艾滋病法规规章已是迫在眉睫，不可小视。

第五、立法观念狭隘偏见，重惩罚轻关怀。艾滋病本身不是性病，二者不能划等号，但早期的艾滋病立法都无一例外地将艾滋病等同或视为性病。人们普遍认为，艾滋病主要是通过不洁性行为引起的，属于不光彩的事情，而这种观念也被带进立法工作之中。表现在立法上，一方面，是将艾滋病硬性纳入性病防治的范围或直接规定艾滋病就是性病。例如《浙江省性病防治管理办法（1991）》第2条规定：“本办法所称性病包括艾滋病、梅毒、淋病以及非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹、尖锐湿疣、软下疳、性病性淋巴肉芽肿等性传播疾病。”《济南市性病防治条例（1999）》第3条也有类似规定。又如《河南省性病防治管理暂行规定（1992）》第2条规定：“本规定所指性病为淋病、梅毒、非淋菌性尿道炎、生殖器疱疹、尖锐湿疣、艾滋病、软下疳、性病性淋巴肉芽肿，及卫生部指定的其他性传播疾病。”《河北省性病防治暂行办法（1989）》第2条和《南京市性病防治管理办法（1999）》第2条也有类似规定。另一方面，大多数地方规章法规只看重采用行政处分、警告、罚款、有期徒刑、拘役等行政的、刑事的处罚手段预防、控制艾滋病，而对教育、关怀、帮助、干预等方法手段则不太认同。正是基于此偏见，清洁针具交换工作和安全套推广使用在实践中总是遭到各种各样的非议与谩骂。[2]

地方艾滋病立法存在的问题给艾滋病防治带来了严重的不良后果：

一是艾滋病数量有增无减。1990年，中国艾滋病病毒感染者和艾滋病病人年度报告数分别是299和2例；到2002年艾滋病病毒感染者和艾滋病病人年度报告数分别为是9732和1028例。[3]2004年，艾滋病病毒感染者年度报告数上升为47606例。[4]

二是艾滋病流行范围逐渐扩大。1985年中国报告首例艾滋病疫情时，只涉及一个省份，到1998年全国31个省（自治区、直辖市）均有疫情报告；截至2003年12月，全国报告艾滋病疫情的县（市）高达48%。