陶钧：搜索引擎服务商的侵权责任

关于搜索引擎服务商在整个行为过程中责任认定的问题，会基于对 “竞价排名”行为本身定性的不同认知，产生不同的见解。本文从我国搜索引擎行业及广告行业的实际发展情况考量，并结合司法实践中对该行为属性的整体思考，分析了搜索引擎服务商承担责任的法理基础，以及责任认定的构成要件，具有一定的借鉴意义和参考价值。

一、在司法实践中对搜索引擎服务商责任认定的具体情形

（一）据以研究的案例

案例一：

在“史三八”不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告伊美尔美容院在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认为尽管“竞价排名服务”从技术上讲是搜索服务，但“竞价排名服务”作为一种互联网增值服务，能直接为经营者带来商业利益，同时也已经在搜索结果中加入了人工干预因素，因此这种服务不能完全等同于搜索引擎网站进行的自然搜索。

尽管百度时代公司与伊美尔美容院签合同时，百度时代公司审查了伊美尔美容院的营业执照、医疗机构执业许可证及域名备案信息的基本情况，尽到了一定的注意义务。但是，就百度时代公司在其搜索引擎网站上公示的“通用条款”中明确的条款而言并未全面准确履行。该条款约定只有百度时代公司审查通过关键词后方提供服务，且对黄赌毒以及侵犯他人版权等权利的关键词也履行审查义务。这就是说，百度时代公司自己承诺了其负有审查关键词是否侵犯他人权利的义务。

但本案中，百度时代公司却又辩称其只审查黄赌毒及是否侵犯驰名商标权，而对侵犯一般商标权及字号的情况，其无能力审查，这与其承诺相悖。由于百度时代公司并未尽到其自己承诺的义务，致使与伊美尔美容院无关的“史三八”一词能作为伊美尔美容院的关键词予以使用。综上，本案中，百度时代公司主观上存在过错，客观上帮助了伊美尔美容院实施不正当竞争行为，应当与伊美尔美容院共同承担法律责任。

案例二：

在蓝态公司所诉不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告家人公司在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认定在蓝态公司两次致函谷翔公司，表示家人公司的行为损害其合法权益并提交了相关材料之后，谷翔公司应当对双方的纠纷有所了解并能够意识到存在不正当竞争的可能。

在此情况下，谷翔公司既未与蓝态公司进行任何沟通协商，亦未采取适当措施防止侵害继续和损失扩大，导致家人公司的不正当竞争行为在此之后仍然持续了数月之久。因此，谷翔公司对蓝态公司主张的漠视和对家人公司行为的放任，在主观上已具有明显的过错，在客观上构成对不正当竞争行为的帮助，故其应与家人公司共同承担法律责任。

案例三：

在“华盖”不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告映脉公司在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认为在案并无证据证明百度在线公司在提供竞价排名服务之外，另行实施了为映脉公司选择、添加、推荐涉案关键词，或对其进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务。

而本案中，华盖公司所提交的证据不足以证明“华盖创意”、“华盖”做为其企业字号和简称在市场上已具有很高的知名度和广泛的影响力，加之“华盖”一词本身具有多种含义，且存在被其他众多企业用于商标和企业名称的现象，故即使百度在线公司曾经与华盖公司订立过图片订购合同，也并不意味着其有义务事先禁止用户将它们作为竞价排名关键词使用。

此外，本案中并没有证据显示该公司在明知映脉公司存在不正当竞争行为的情况下，仍然继续为其提供竞价排名服务。至于华盖公司所强调的律师函，由于该函是以律师事务所的名义发出，但未附委托代理协议、授权委托书等委托手续，且没有华盖公司的营业执照等证明该公司对相关关键词享有权利的证据，亦缺少显示百度网上存在其所主张的侵权链接的材料，故在此情况下，百度在线公司难以对其陈述的真实性以及主张的合理性作出判断，因而无法采取相应的措施。

百度在线公司提交的公证书显示，在其收到起诉状后，相关搜索结果已不存在。由此可见，百度在线公司对于映脉公司的竞价排名行为，既未参与实施，亦不存在过错，已经尽到了合理的注意义务，并未共同构成不正当竞争。

案例四：

在“空铁在线”不正当竞争纠纷案中，法院在认定被告上海际珂公司在竞价排名中实施了不正当竞争行为的基础上，认为百度网讯公司虽然是百度竞价排名服务的实际经营者，但搜索关键词及链接文字的选择仍是作为百度竞价排名服务接受者的上海际珂公司的主动行为，且并无证据证明搜索关键词及链接文字是由百度网讯公司向其推荐使用的，故对其自行选择的搜索关键词及链接文字所可能产生的法律后果，上海际珂公司应自行承担相应的法律责任。

同时，百度网讯公司在与客户签订的服务合同中对于设置的内容不得侵犯他人合法权益进行了提醒，对于权利人投诉的途径和方法亦进行了公示，故百度网讯公司已经尽到了必要的注意义务。

并且，百度推广服务系统虽然存在对搜索关键词及链接文字的审核程序，但这种审核在一般情况下所针对的是明显违反公共秩序和公共利益的行为，而对于竞价排名服务接受者自行选择的搜索关键词及链接文字是否存在潜在的侵权风险，作为网络服务商的百度网讯公司难以完成这种全面和深入的审查，而根据百度网讯公司所提交的证据显示，在本案纠纷诉诸原审法院之后，涉嫌侵权的搜索结果已不存在，涉案链接也已经下线，中和互联公司亦对此予以认可，由此可见，在上海际珂公司选择关键词参与百度竞价排名服务进而对中和互联公司的合法权益造成损害的过程中，百度网讯公司对此并不存在共同的意思联络和主观过错。综上，百度网讯公司不应与上海际珂公司共同承担有关法律责任。

案例五：

在“乐淘”不正当竞争纠纷案中，法院认为原告乐淘公司指控的不正当竞争行为均发生在www.google.com、www.google.com.hk网站，现有证据不足以证明谷歌公司、谷翔公司、飞翔人公司是上述二网站的所有者或经营者，故原告要求上述三被告承担责任依据不足。

（二）具体案例中对搜索引擎服务商责任的界定

在案例一中，法院认定搜索引擎服务商与行为主体共同实施了不正当竞争行为，属于共同侵权。搜索引擎服务商主观上存在过错，客观上实施了帮助行为。同时从搜索引擎服务商直接获利，添加了人工干预，以及其具有控制不正当竞争行为的权利（即审查通过后方可提供服务）和能力（即可以删除、屏蔽、断开链接）等方面，在结合具体协议的基础上，认定了搜索引擎服务商负有事先审查关键词的义务。

因此，此种对搜索引擎服务商审查义务的界定是从其与参与者订立合同的视角，即义务系基于约定所生进行的认定，并结合直接获利、控制侵权行为的综合资质等情形，明确了搜索引擎服务商对“竞价排名”中关键词的设定及网页内容简介的编写负有事先审查的义务。

在案例二中，法院认为谷翔公司在权利人致函后应当知道被告家人公司可能存在实施了不正当竞争行为的情形，但其并未在知道后采取必要措施，主观上存在过错，客观实施了帮助行为，故应当承担连带责任。

在案例三中，法院明确了搜索引擎服务商并未实施选择、添加、推荐关键词的行为，更不存在任何教唆或帮助行为，并且认为其注意义务除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，并不负有全面、主动、事先审查的义务。

同时，在收到诉状后搜索引擎服务商已经采取了必要措施，故已尽合理注意义务，不存在过错。本案实质上界定了搜索引擎服务商事先审查义务的具体范围，主要是从法定义务的视角进行了界定，而对所界定范围之外的内容明确了不负有全面、主动、事先的审查义务。

在案例四中，法院明确了搜索引擎服务商并未实际参与竞价排名行为，而且在合同中明确提示了实际参与者不应侵犯他人合法权益，并公开了投诉方式等，故认定其尽到必要注意义务。

同时，确定了搜索引擎服务商除对明显违反公共秩序和公共利益的内容进行审核外，难以对搜索关键词及链接文字的潜在侵权风险进行全面和深入的审查，而通过其自知道后采取了积极措施的行为表象，确定了搜索引擎服务商并不存在共同的意思联络和主观过错。本案确定了搜索引擎服务商对关键词及链接文字潜在侵权风险不负有全面、深入的事先审查义务，并认为共同侵权需要具有意思联络及主观过错。

在案例五中，法院认为因不能认定相关网站的实际所有者和经营者，故不应承担责任。因此，网站的实际所有者和经营主体，是判断搜索引擎服务商是否承担责任的重要条件。

（三）关于搜索引擎服务商是否应承担责任的思考

根据在上述案例中对搜索引擎服务商责任的界定，可以发现以下五个方面的认知是相对统一的：

1、在无法确定网络用户进行搜索的网页实际主体为何人的情况下，相关诉讼主体不承担责任；

2、搜索引擎服务商与实际参与“竞价排名”的经营者是基于共同侵权的视角进行的责任界定，并非搜索引擎服务商自身实际直接参与了“竞价排名”；

3、搜索引擎服务商在是否构成共同侵权的责任认定过程中，一般应从帮助侵权的视角进行分析；

4、搜索引擎服务商的责任界定，一般应以实际经营者在“竞价排名”中从事了不正当竞争行为为要件；

5、搜索引擎服务商在其知道他人从事的“竞价排名”中存在不正当竞争行为后，应当采取必要措施，否则应承担连带责任。

与之相对应，则是在对搜索引擎服务商具体责任的界定过程中，就下列四个问题的认知存在一定分歧：

1、搜索引擎服务商是否具有事先审查的义务；

2、搜索引擎服务商事先审查义务是基于法定、还是约定；

3、搜索引擎服务商事先审查的范围应当如何确定；

4、如何对搜索引擎服务商的责任作出符合“利益兼顾原则”（即兼顾权利人、网络用户、社会公众和行业发展的利益）的界定。

通过上文对搜索引擎服务商在“竞价排名”中的责任认定的实践情况进行了总体的介绍，由此可以发现对该问题认识分歧的所在。实际上，对问题的解决需要首先基于《侵权责任法》的规定，对在共同侵权中帮助侵权从学理上进行准确的界定，再从设定审查义务的源头进行分析，从而在“利益兼顾原则”的指引下，对搜索引擎服务商的规则要件进行归纳与明确。这也是下文所要继续进行探索的内容。

二、搜索引擎服务商承担责任的法理基础及审查范围的确定

（一）搜索引擎服务商承担责任的法理基础

1、共同侵权行为认定的法定要件