王旭：中国新《食品安全法》中的自我规制

摘要:  食品安全法领域的自我规制手段具有弥补政府监管专业性不足和效率低下的重大作用。同时在类型上也发展出以标准与认证、流程监管、与第三方签订合同为代表的形态。中国新修订的《食品安全法》明确了自我规制的基本思路并确立了三种具体类型，有着中国食品安全治理的鲜明特征。食品安全治理中的自我规制也会面临民主正当性不足和政府不作为的潜在风险，需要我们在实施《食品安全法》的时候予以有效应对。

关键词:  自我规制 标准 质量控制体系 合同治理

一、自我规制（self-regulation）与食品安全治理

（一）规制国家与自我规制

为了有效克服市场、社会失灵，现代政府广泛运用各种强有力的干预、监管手段，乃至英、美等国都进入了所谓的“规制国家”[1]。基于国家公共财政负担的压力、对政府职能性质的再认识、风险社会规制专业性的加强，以及公共行政民主化的浪潮，规制国家也开始转型，并逐渐形成了建立在法治基础上的现代规制国家主要模型，在这个宏观背景下，规制逐渐发展为一种混合工具体系[2]，其中在食品安全领域广泛使用，并与公权部门监管构成了两大基本部分的，就是食品企业（包括食品行业组织与协会）使用的自我规制(self-regulation)手段。[3]

所谓自我规制，可以从不同角度来理解其本质，例如从国家与私人部门之间的关系看“私人主体通过设定标准独立运转于政府的监管之外”；[4]从私人部门与其成员或自身关系看，也就是“私人主体通过一定的手段控制其自身或它的成员”；[5]从规制的手段看，也指“私人部门之间通过合作共同制定行业准则以统一服从”[6]。大体而言，自我规制有如下特征：

第一，它是通过企业或行业组织自行设定标准或工作流程、程序（包括惩罚机制）来进行自我约束与监督，而非直接受到政府某种命令的干预。

第二，这种标准或工作流程的内容虽然由私人部门自我设定，但其设立依据往往来自法律的要求，且其执行必须接受政府的严密监管，政府成为一种托底的力量。[7]

第三，从具体类型来看，自我规制包括企业对自身的监管，也包括企业与第三方通过合同而产生的监管，还包括行业协会与社会组织的共同监管准则这样三个层次，它们的共同特点都是私法意义上的主体承担起公共监管的职能，因此也可以将自我规制从法学的角度理解为是一种“通过私法手段的治理”。

自我规制的正当性除了节省政府开支，还有一个重要的因素就是提高规制的专业性水平。[8]工业文明、信息文明时代的风险社会到来，有一个显著的特点就是风险本身正是工业文明的技术和观念革新的产物，甚至是为了规制风险而产生的新风险（例如为减少病虫害使用农药而造成的食品源头污染）[9]，因此对风险的规制和预防必然要建立在不同专业技术和专业知识的运用之上，依靠政府的理性和能力远远无法应对这种复杂、多元的技术要求。

（二）食品安全治理的规制转型

食品安全领域20世纪以来是大规模通过自我规制实现绩效的领域。之所以要大量依靠食品企业自身的力量，运用私法的手段来保障食品安全，除去前述两个基本理由之外，各国的经验也都还有一些共性：

第一，食品安全监管机构与职能的普遍分散。[10]食品领域由于环节多样，从初级农产品、水产品到加工食品，食材构成复杂，尤其添加剂的广泛使用，使得技术风险更加突出；还有就是诸多国家在政治上奉行的权力分立与制衡原则，使得往往将一个完整的食品监管切割到不同的部门。权力的碎片化必然导致监管效率的降低，因此将大量的政府监管职能被赋予企业和食品行业，政府在一定程度上整体退出直接监管，也就成为重要考虑。

第二，食品安全监管专业知识的复杂性与来源综合性，使得对食品风险的规制也必须采取一种多中心治理的思路。在食品安全领域，由于链条过长，环境与食品的相互开放性，使得政府对于风险点和风险规模的判断必须具备多种专业知识，而相比其他监管领域，政府的能力更显不足。[11]

从类型上来看，食品安全治理中的自我规制经过欧美国家20世纪中叶以来的广泛采用，已经形成一些比较具有典范意义的手段：

第一、标准与认证

在食品治理领域，依靠企业和行业建立食品生产、加工、仓储、销售的一系列质量标准是最基本的自我规制手段。除去国家标准和地方标准（联邦制国家是地方自治主体的标准），法律允许企业和行业协会制定自身的食品安全标准，但这种标准有几个明显特点：（1）带有公法性质，而非完全自治与自律的范畴，很多国家的法律明确要求自我建立的标准必须高于国家和其他公权力部门的标准，要履行备案和理由说明的义务[12]；（2）很多国家规定，标准的执行和监管需要有公权力部门的介入，其是否得到执行要受到国家的最终监督。（3）标准的效力更多不被认为是一种法律效力，而是借助市场的选择由消费者最终认可。[13]而认证则是由传统奠定于政府特许的监管权转化为行业的一种普遍认可，对于达到一定标准的食品企业可以获得食品行业协会或统一组织的认证，通过这种认证来为其赢得企业美誉度。在很多国家，认证并非一劳永逸，而是通过一种动态的“积分”来评价不同时期的食品质量，从而通过行业内部手段来调控。

第二、流程监管

流程监管是食品领域自我规制最为核心与重要的手段。建立标准和认证都是一种后果导向的，缺乏对于食品从农田到生产、加工、运输、销售的全过程自我约束。因此相当多国家都建立起企业在整个食品流程自我监管的手段。这里最为典型的就是欧盟制定的《食品卫生通则》对HACCP 制度的说明。所谓HACCP，也就是“The Hazard Analysis and Critical Control Points system”，“危害分析与关键点控制体系”，它被认为是一种企业鉴别、评价和控制对食品安全至关重要的危害的一种体系[14]。在这种体系里，企业被要求要识别、分解食品生产、加工、销售、储运每一个过程可能发生风险的环节，并采取适当的控制措施防止危害的发生。通过对全过程每一步进行监视和控制，从而降低危害发生的概率[15]。

第三、与第三方签订合同

与第三方签订合同是食品企业与其它社会主体约定彼此的权利义务通过合同来自我约束的重要手段。一般而言在食品供应的不同环节，例如加工商与零售商，仓储保管商与销售者之间，通过合同关系建立责任可追溯体系与召回制度，最大程度控制食品风险。

二、中国《食品安全法》中的自我规制：原因、类型与特征

中国的食品安全治理也经历了一个由政府单方面监管转向“企业作为第一责任人”和“社会共治”理念转变的过程。2015年10月1号正式实施的新《食品安全法》设计了大量有中国特色的自我规制手段，本文重点对其原因、类型和制度框架进行深入地分析。

（一）原因

法律明确自我规制基本法律依据的条款主要是第四条：

食品生产经营者是食品安全第一责任人，对其生产经营食品的安全负责

食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。

以及第九条：

食品行业协会应当加强行业自律，依照章程建立健全行业规范和内部奖惩机制，提供食品安全信息、技术等服务，引导和督促食品生产经营者依法生产经营，推动行业诚信建设，宣传、普及食品安全知识。

之所以法律会明确企业的第一责任人，以及强调食品行业协会的自我规制功能，我们可以总结为如下几个方面：

（1）中国政府监管与食品市场之间的规模差异。由于2013年机构改革之前，中国食品监管由农业、卫生、食品监管、质检、工商等多部门分制，因此纯粹的食品监管力量并不足，机构合并之后，人员到位情况也不理想，因此食品监管部门现在一个巨大的现实就是执法力量（包括检测等辅助力量）的严重不足[16]，但自改革开放以来，中国却日益呈现出一个巨大的食品市场[17]，执法规模与食品市场规模之间的巨大差异使得我们必须借助企业的自我约束、自我规制来完成监管任务，而不可能仅仅依靠扩大公共财政、增加编制与技术的手段来完成政府任务，应该说这是法律确立自我规制原则最为重要的政策考量。

（2）中国食品市场主体之间巨大的治理水平差异导致刚性的政府监管力有未逮。中国食品市场不但规模巨大，而且在企业复杂程度、技术运用水平、透明度等方面存在巨大差距。中国既有大量无法精确统计、食品加工技术比较低端的小商小贩，也有集约化、规模化作业的现代食品生产、加工工业，还有具有顶尖科技水平的现代食品企业，对于它们的监管政府显然无法按照统一的程度、方式和程序来进行。例如对于中、低端的食品企业，行政许可、抽检等方式也许比较奏效，但对于一些高端食品企业，它内部有复杂的工艺技术和质量控制体系，政府在专业知识和技术设备方面甚至无法与之媲美，在这种情况下如果高端食品企业出现质量安全问题，政府往往只能亡羊补牢，事后遏制，但损失与灾难往往已经发生或无法挽回。因此，中国复杂多层次的食品企业必须借助法律明确其自身的严格义务和责任，对于它的内部质量控制体系必须赋予严格的法律约束，将传统的政府监管手段和义务转移到企业自身的内部治理上，并通过公权力机构有效监督，才能构筑一个严格的规制体系。

（3）中国以行政审批体制改革为核心的政策调整必然更加强调自我规制。党的十八届三中全会明确了“发挥市场在资源配置中的决定作用和更好的政府作用”之经济改革的总目标，新一届的中央政府也将“简政放权”作为调整政府与市场关系的核心思路。在这样一个大的政策背景下，政府职能必将由过去手握审批大权与执法手段的事前监督与强制命令模式转向更多调动市场主体的自我监督积极性，更多转向一种间接监督，也就是“对监督者的监督”，这样一种思路，由“划桨的政府”变为“掌舵的政府”[18]，因此，法律中将企业和食品行业列为责任主体，更强调它们在获得更多自主性的同时承担更多的责任，也就顺理成章。

（二）类型

新的法律一个明显的特点就是基本确立了一个综合的自我规制体系，这里有很多类型符合世界的通行规则，也有一些体现出中国监管的自身逻辑，我们可以将法律的制度按照主体标准分为三种类型的自我规制：

1.企业的自我规制

与多数国家的经验一样，新的法律开始明确“企业是第一责任人”的思路，大量的自我规制都是直接针对最为重要的食品企业：

（1）建立标准。建立严格于国家和地方的企业标准是一种典型的自我规制。企业通过提出更为严格和精益求精的自我要求，能更明确、有效地接受国家与市场的监督。（国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。第30条）

（2）环境监控。环境的建设是自我规制的基础和前提。无论是哪一个环节都必须具备确保食品安全质量的外部条件和要素。新的法律具体设计了如下制度：场所卫生环境；设备设施；食品安全专业技术人员、管理人员和规章制度；合理的设备布局和工艺流程；培训考核与健康管理。（见第44到第46条）