张志成：专利法第四次修改草案要点解析

摘  要：本文结合近年来专利保护和运用的新发展，围绕专利法第四次修改的要点，对专利法第四次修改草案进行了总体评价，并聚焦专利保护的水平以及专利保护的原则、证据、程序、专利的实施运用等修改条款进行了重点解析。提出，通过专利法的修改，可以推动建立更高效的专利制度实施机制，进一步完善有中国特色的司法和行政“两条途径、并行运作、相容互补”的专利保护制度，有效加强专利保护、促进专利实施运用。

关键词：专利法 修改 第四次

一、引言

近年来，我国在专利保护方面开展了扎实有效的工作，有效激发了全社会的创新活力，成绩显著。我国三种专利申请量以及发明专利申请量都已经位居世界第一。但是，随着市场竞争的加剧，专利保护领域的新问题、新矛盾不断出现。特别是，权利人普遍反映专利维权存在“举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差”[①]等问题，一些创新型企业对于加强专利保护的呼声高涨。同时，科技界和产业界对于高校和科研院所专利实施率[②]不高的问题也高度关注。解决目前我国专利保护和运用中的突出问题，切实维护专利权人的合法权益，增强创新主体对专利保护的信心，有必要对专利法进行以加强保护、促进运用为导向的全面修改。

同时，从专利法实施的宏观背景看，党的十八大明确提出，“实施知识产权战略，加强知识产权保护”，三中全会强调要“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制”，十八届四中全会提出 “完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制”。中共中央、国务院今年联合印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》再次明确提出，让知识产权制度成为激励创新的基本保障，实施严格的知识产权保护制度。推动经济转型升级发展、实现创新驱动发展战略，也需要进一步加强对包括专利在内的知识产权的保护。

2012年专利法的修改被列入国务院立法工作计划，国家知识产权局于2013年1月将《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》上报国务院。2014年上半年，全国人大常委会开展了专利法专项执法检查工作，对专利法修改提出了具体意见。2014年下半年，国家知识产权局启动了专利法第四次修改的研究准备工作。2015年4月1日，国家知识产权局对外公布了专利法修改草案（征求意见稿）（草案）[③]。此次修改和2013年的局部修改不同，定位于全面修改。

二、整体评价

草案有实质性修改的条文共30条，对现有条文修改18条，新增11条，删除1条。增加了“专利的实施和运用”一章。修改主要集中在以下几个方面。

一是加大专利执法保护的力度。围绕加强专利保护、加大执法力度，针对专利权人普遍反映的举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差等问题，提出相应措施，提高执法效率，降低专利维权成本。主要修改包括：完善相关证据规则，改善专利维权“举证难”问题。明确行政调解协议的效力，规定无效宣告请求审查决定及时公告，改善专利维权“周期长”问题。增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度，改善专利维权“赔偿低”问题。完善行政执法手段，就群体侵权、重复侵权行为的行政处罚以及制止网络侵权作出规定，改善专利维权“成本高，效果差”问题。同时，延长了外观设计专利保护期限至15年。二是扩大专利保护范围。适应经济发展和保护创新的需求，结合国际趋势，适当扩大专利保护范围。明确对局部外观设计的保护，取消对养殖动物疾病诊断和治疗方法获得专利保护的限制。三是鼓励专利转化运用。完善职务发明制度、完善以市场需求为导向的专利转化机制，更好地激励创新并推动专利实施和运用。主要修改内容包括：规定利用本单位物质技术条件完成的发明创造的权属适用约定优先原则，允许发明人或者设计人在单位怠于实施职务发明创造的情形下根据与单位的协议自行实施，并获得相应收益。引入专利当然许可制度，降低专利许可成本。规定标准必要专利默示许可制度。就专利出质登记以及质权人的权益作出明确规定，支持专利权的资本化运用。增加防止专利权滥用的原则性规定。四是优化专利申请审查流程。从方便申请人、提高专利质量出发，优化专利申请、审查、复审和无效程序，增加外观设计国内优先权制度，完善有关优先权要求的规定，明确专利复审和无效宣告审查程序的审查原则。五是完善专利代理法律制度。规定专利代理师（即现专利代理人）、专利代理机构执业基本准则，明确专利代理行业自律组织的法律地位；明确专利行政部门鼓励和规范专利信息市场化服务和专利运营活动的责任，积极培育形成一批市场化、专业化、国际化的专利信息服务机构，为创新主体提供专利战略规划、专利分析预警、海外维权等高层次服务。六是强化专利行政部门法定职责。按照依法治国、职责法定要求，明确国家和地方专利行政部门的职能和分工，保障政府部门职能的转变，明确规定专利行政部门的行政审批、行政许可事项以及行政执法权限，强化了专利行政部门在提供专利信息公共服务、促进专利运用等方面的职责[④]。

总体来看，此次修改反映了我国实务界和理论界对专利制度的新的认识，体现了专利制度和本土国情的进一步结合。特点之一，是扩张了反映在专利法中的专利制度的内涵。增加了有关促进专利的实施和运用的内容。从学界认识上看，专利制度主要包括“保护”和“信息传播”两个方面，是“以信息的公开换取专利保护”。学者认为，“对于社会而言，这些可专利性的要件确保着一种对价交换。公开要件确保专利人向公众披露该专利发明的制造与使用方式，以便该技术领域的其他普通技术人员能够对专利（权）人所主张的发明进行改进或规避设计。”[⑤]学者多认为，“专利权的保护是整个专利制度的核心”[⑥]。而从过去我国历次专利法的修改看，确实“总体呈现出对授权客体逐步扩大、对专利权逐步加强保护、与国际保持一致的趋势”[⑦]。而此次修改，在继续加强专利保护的同时，突出了专利的实施和运用，进一步呼应了《国家知识产权战略纲要》“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的总体方针，呼应了我国有关科技成果处置收益等重要领域的改革要求，在方向上实现了新的突破。特点之二是进一步反映了中国专利制度发展向内部需求推动的转变，专利制度的中国特色进一步凸显。有学者认为，中国专利制度有两大特色，分别是行政执法与司法保护的“双轨制”以及民事侵权争议与专利权有效性审查程序分立的“双轨制”[⑧]。这两大特色在新的专利法修改中得到了进一步的充分体现，一方面，强化了行政执法的有关规定，另一方面，对无效宣告请求等作出了进一步“分立式”的规定。

三、关于专利保护的水平

对专利权的保护是否“适度”是历次专利法修改的核心问题之一。学者认为，“在知识产权保护可能对发展中国家的经济发展所产生的负面影响中，专利制度产生的影响最大；如何建立适当的专利制度，将可能产生的负面影响减少到最低程度，最应当引起发展中国家的高度重视。”[⑨]在专利法第一次、第二次和第三次修改过程中，主要受制于美国因素和加入世界贸易组织的需要，对专利法保护的客体进行了扩大，延长了保护年限，增加了专利权的权能[⑩]，实际上体现了逐步加强保护的价值取向。但实际上，一国专利保护是否“合适”，如果单纯从法学角度判断，并无客观标准，往往必须引进经济学或社会学的分析方法。从中国情况来看，尽管学界有这样那样的担忧，但产业发展的现实证明，专利法历次强化保护的条款修改符合我国经济科技发展的现实需要，尽管没有改变发达国家占据技术优势、产品附加值更高的局面，但也没有造成我国的产业、技术乃至公共健康危机，实际上还催生了一大批创新能力强的企业。这一方面表明，专利制度在技术扩散领域的价值并不一定是决定性的，另一方面也表明，对于专利制度的变革，经济体系有很强的自适应能力。当然，包括反垄断制度等的逐步完善以及各类创新政策的驱动和矫正作用的存在，也会对专利保护的负面影响产生调适作用。实施表明，专利制度建立30多年来，我国的技术水平快速进步，技术自主性进一步增强，对专利的强化保护越来越有利于我国的经济科技发展[11]。

基于这种认识，无论是选择标志性企业――华为――来判断专利保护水平是否足够，[12]还是选择发达地区中小企业来判断专利保护水平，都会得到同样的答案――那就是保护力度仍然不足[13]。而专利法的修改方向是立足于保护创新型企业这样的先进生产力载体，还是立足于市场主体的平均发展水平？这就是一个必须回答的价值取向问题。显而易见的是，专利法保护的历来是对一个市场或社会福利做出了创新性贡献的市场主体。应该明确，专利法的修改应该主要适应那些创新主体的发展水平而不断加强保护，而不是迁就和适应不能为市场和社会福利做出创新贡献的市场主体。当然，专利制度在保护创新型市场主体的同时，已经设计了制衡机制来促进福利的最大化，是否需要完善诸如反滥用、反垄断、强制许可等制衡机制应该一体纳入修改考虑，但这绝不意味着专利法保护水平不应该进一步提高，而只能意味着专利法整体上向更高标准保护的过渡。

四、关于专利保护的原则、证据和程序

近年来，我国专利保护水平不断提高，但还得不到全社会的普遍认可。认为知识产权保护力度过弱或者略显不足的公众、企业、高校和科研院所分别占比69.9%、67.7%、71.4%和59.2%，而认为力度适当的除了科研院所达到27.2%以外，比例均在20%以下[14]。这其中的症结何在？根据《<国家知识产权战略纲要>实施五年评估报告》的分析，主要表现为案件处理周期长、调查取证难、判决赔偿额低和判决执行难四个方面[15]。综合分析这四个方面的问题，处理周期长在某种程度上是调查取证难的表现，而判决赔偿额低则是主观上认为处理周期长的根本原因。这其中，既有立法的问题，也有司法和执法的问题。

从立法角度而言，矛盾主要集中在三个方面。首先，专利法遵循的民法损害赔偿的原则或者说实现原则的方式与专利权运用的客观规律不符。专利侵权损害赔偿的法律依据是《民法通则》第118条：“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”长期以来，专利法的侵权损害赔偿主要根据民法有关规定，适用“填平原则”。《专利法》规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”，这就是填平原则的具体体现。从客观情况来看，我国建立专利制度以来的大部分时间里，所授予的专利更多为外国权利人或外国在华企业拥有，加之一般认为，过高的专利保护标准不利于技术的扩散和传播[16]。因此，无论是在理论界还是司法界，大都坚持这个原则。例如，2001年，时任最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话就认为：在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于 Trips 协议规定的国际义务[17]。而从专利侵权损害的实际情况看，简单实行“填平原则”往往难以“填平”权利人的损失，实际上并不能实现“填平”的目的。学者认为，一方面，知识产权创造及转化的成本高昂，而如果按照填平原则，创造和转化的成本无法弥补。另一方面，知识产权的利用效率存在差异，高效率利用专利技术或生产专利产品的人相对于专利权的拥有者而言，具有显著市场优势[18]，