曾祥华：食品安全黑名单制度研究

摘要:  我国食品安全黑名单制度已经具备一定的基础和经验，但是也存在规范层次较低、技术粗糙、上位法依据不足等缺陷。平衡并处理好权利冲突是黑名单制度制定者的重要任务，公民的生命权、健康权、知情权或食物权需要保障，而企业的营业权、商誉权同样需要尊重，我国食品安全黑名单制度在适用情形、内容、程序等方面有可取之处，但是急需完善。
关键词:  食品安全黑名单；形式合法性；实质合法性；营业权；正当行政程序

一、何谓食品安全黑名单？
《现代汉语词典》对“黑名单”的解释是：“指有关部门对不合格产品或违反规约的企业、个人等开列的名单，通过一定的渠道对社会公布。” [1]对于“黑名单”，百度百科做如此介绍：“黑名单一词来源于世界著名的英国的牛津和剑桥等大学。在中世纪初这些学校规定对于犯有不端行为的学生，将其姓名、行为列案记录在黑皮书上，谁的名字上了黑皮书，即使不是终生臭名昭著，也会使人在相当时间内名誉扫地。学生们对学校的这一规定十分害怕，常常小心谨慎，严防越轨行为的发生。”“这个方法被当时一位英国商人借用以惩戒那些时常赊欠不还、不守合同、不讲信用的顾客。”“英国商人把这类顾客的名字开列在黑皮书上，后来又将一些破产者和即将破产的人的名字也排在黑皮单上。事情传开后，在社会上引起了轰动，先是商人们争相仿效，继而，各行各业都兴起了黑皮书，不少工厂老板把参加工会的人的名字列在‘不予雇佣’栏下。于是，黑名单便在工厂主和商店老板之间秘密地传来传去。”[2]当然，无论“百度”还是《现代汉语词典》都还有别的解释，因与本文无关，略去不提。
至于“食品安全黑名单”，各地近年来发布的规范性文件纷纷做出规定，内容大同小异。《西安食品安全质量黑名单管理办法》第2条规定：“食品质量安全‘黑名单’监督管理，是指西安市食品安全监督管理部门运用监管手段，根据食品生产加工企业不良行为记录，将其列入‘黑名单’，通过网络信息平台或新闻媒体向社会公布，并实施重点监督检查的管理制度。”《承德市食品安全黑名单管理办法》第3条略有不同，将监管对象上扩充为“食品生产经营及餐饮服务企业（单位）”。《云南省工商行政管理局流通环节食品安全黑名单管理办法（试行）》第2条规定：“流通环节食品安全黑名单管理，是指云南省工商局将违反食品安全管理规定、情节严重的食品经营者的相关信息依法向社会公开，对其进行重点监管，并在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动的管理措施。”该规定有几点不同：1.监管对象为“食品经营者”，没有生产者，因其为工商机关颁布的。2.规定了“期限内禁止其从事与食品相关的经营活动”的监管措施，实际上是一种行政处罚，即能力罚。3.“黑名单”一词没有带引号。
上述规范性文件的规定强调了食品安全黑名单以下特征：1.食品安全黑名单是一种“制度”，也是一种行政监管措施，从这些文件的其他具体规定看，实际上包含行政处罚和行政强制措施。2.食品安全黑名单的发布主体是食品安全行政监管机关，目前以食品安全委员会、质量技术监督部门和工商部门为主。3.食品安全黑名单的对象是食品生产者或经营者。4.食品安全黑名单的发布途径是媒体或网络。5.食品安全黑名单的相伴或者后续措施有加强监管或者禁止、限制与食品相关的生产经营活动。
上述规范性文件的规定有许多值得商榷之处：1.“黑名单”一词不应当加引号。其一，此处如果加引号则意味着特指，因为已经对其下定义，没有必要再强调属于特指，因为其含义已经明了；其二，法律语言不应当使用引号，因为法律具有普遍约束力，应当易于为大众所理解，特指往往指代特殊情况，不一定为公众所知悉，既为公众知悉，就无须使用引号。各国法律尤其是宪法一般不使用引号。“三个代表”本来是一个特指，“代表”的含义特殊，但是在我国宪法修正案中并没有使用引号。2.食品安全黑名单是一个具有普遍性的制度，近年来在我国许多地方推行，如前所述，其中相关规范性文件的制定主体不完全相同，主要是质量技术监督部门或者工商管理部门，但是，不能排除其他监管部门制定相关规范性文件和发布食品安全黑名单的可能。作为一个具有普遍性的陈述，其制定相关规范性文件的部门或者发布主体无权排除别的监管部门发布黑名单的权力，如果谁制定文件就规定谁是发布黑名单的主体，未免太狭隘，并且因越权而无效。为了统一起见，食品安全黑名单的管理规定最好有食品安全委员会统一制定。3.食品安全黑名单的内容包括诸多措施缺乏上位法的依据和授权，暂时从略，后文详述。
另外，前述西安和承德的规范性文件对食品安全黑名单的对象规定比较狭窄，不包括产品尤其是特定生产者生产的食品，并且与现实生活不符。根据目前各地各机构发布的食品安全黑名单的情况看来，黑名单的内容主要有四类：第一类是产品名称，即将某一类产品纳入黑名单，不管何人生产。如根据卫生部《关于<食品添加剂使用标准>（GB2760-2011）Y有关问题的复函》，国家质检总局决定各省质量技术监督局不再受理33种产品的食品添加剂生产许可申请，其中包括对羟基苯甲酸丙酯等食品防腐剂、二氧化氢等食品消毒剂。已批准的生产许可证书，由监管部门撤回并注销。第二类是把某些食品相关行为纳入黑名单，如2011年12月24日国家食品药品监管局日前发布《餐饮服务单位食品安全监管信用信息管理办法》（以下简称办法），明确餐饮服务食品安全监管信用信息的十项主要内容，以及十种被纳入餐饮服务食品安全不良信用记录的行为，包括骗领《餐饮服务许可证》，转让、涂改、出借、倒卖、出租《餐饮服务许可证》，超出餐饮服务许可范围经营等；办法强调，对纳入餐饮服务食品安全不良信用记录名单的餐馆，监管部门在依法处理的同时，还将采取增加监督检查频次、量化分级等级降级、向社会曝光等重点监管措施。第三类是特定生产者经营者的特定产品，如北京市食品安全办、北京市工商局将41种小食品予以全市下架。其中牛肉干、牛肉粒、鱼松等肉脯食品就占到33种。青岛海亨达商贸有限公司成为此次下架大户，其散装的五香牛肉丁、烤鱼片等国有7个品种批次下架。市民熟悉的上海百味林实业有限公司的“百味林”沙嗲牛肉干、五香牛肉干也在下架之列。[3]第四类是食品生产者经营者，大部分关于食品安全黑名单的规范性文件都规定这种类型。甘肃省食品安全委员会印发了 《甘肃省食品安全黑名单管理办法（试行）》，根据该办法，恶意生产销售不安全食品的企业责任人将面临坚决逐出食品市场，列入“黑名单”，终身禁止从事食品行业的严厉处罚。《办法》规定，甘肃省内食品生产经营单位如有发生重大食品安全事故、用非食品原料生产食品或用回收食品为原料生产食品、滥用食品添加剂或在食品中添加非食用物质等7 种情形的，将列入食品安全“黑名单”进行监管，期限原则上为一年。
基于上述分析，笔者以为，食品安全黑名单管理，是指食品安全监管机关将危害人的生命健康的食品以及违反食品安全管理规定、情节严重的食品生产者、经营者的相关信息依法向社会公开，对其进行重点监管，并在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动的管理措施。

二、食品安全黑名单是否具有合法性
食品安全黑名单制度尽管已经普遍实施，但是，对其必要性和合法性并非没有争议，因其涉及企业或者个人的命运和重要权利，也有必要对其合法性进行审慎的思考。
（一）食品安全黑名单制度的形式合法性探讨
食品安全黑名单制度的形式合法性主要是指其内容是否有法律依据，其制定者是否具有制定权限。
《食品安全法》对食品信息发布做了许多规定，其中与食品安全黑名单相关的有如下条款：第17条：“国务院卫生行政部门应当会同国务院有关部门，根据食品安全风险评估结果、食品安全监督管理信息，对食品安全状况进行综合分析。对经综合分析表明可能具有较高程度安全风险的食品，国务院卫生行政部门应当及时提出食品安全风险警示，并予以公布。”第69条：“国家出入境检验检疫部门应当收集、汇总进出口食品安全信息，并及时通报相关部门、机构和企业。国家出入境检验检疫部门应当建立进出口食品的进口商、出口商和出口食品生产企业的信誉记录，并予以公布。对有不良记录的进口商、出口商和出口食品生产企业，应当加强对其进出口食品的检验检疫。”第82条：“国家建立食品安全信息统一公布制度。下列信息由国务院卫生行政部门统一公布：（一）国家食品安全总体情况；（二）食品安全风险评估信息和食品安全风险警示信息；（三）重大食品安全事故及其处理信息；（四）其他重要的食品安全信息和国务院确定的需要统一公布的信息。前款第二项、第三项规定的信息，其影响限于特定区域的，也可以由有关省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门公布。县级以上农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依据各自职责公布食品安全日常监督管理信息。食品安全监督管理部门公布信息，应当做到准确、及时、客观。”
国务院《食品安全法实施条例》作了更加细致的规定：第4条：“食品安全监督管理部门应当依照食品安全法和本条例的规定公布食品安全信息，为公众咨询、投诉、举报提供方便；任何组织和个人有权向有关部门了解食品安全信息。”第49条：“国务院卫生行政部门应当根据疾病信息和监督管理信息等，对发现的添加或者可能添加到食品中的非食品用化学物质和其他可能危害人体健康的物质的名录及检测方法予以公布；国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门应当采取相应的监督管理措施。”第51条：“食品安全法第八十二条第二款规定的食品安全日常监督管理信息包括：（一）依照食品安全法实施行政许可的情况；（二）责令停止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的名录；（三）查处食品生产经营违法行为的情况；（四）专项检查整治工作情况；（五）法律、行政法规规定的其他食品安全日常监督管理信息。前款规定的信息涉及两个以上食品安全监督管理部门职责的，由相关部门联合公布。”第52条：“食品安全监督管理部门依照食品安全法第八十二条规定公布信息，应当同时对有关食品可能产生的危害进行解释、说明。”
《政府信息公开条例》也有相应规定。
从上述法律法规的规定看，食品安全监管部门都有权在其职责权限内发布日常监督管理信息，包括责令停止生产经营的食品、食品添加剂、食品相关产品的目录和查出食品生产经营违法行为的情况。
然而，这并非意味着，食品安全黑名单制度完全没有问题。对于食品生产经营这来说，上了黑名单就等于判刑甚至是死刑，因为信誉是企业的生命，黑名单制度关系到食品生产经营者的重要权益。前述云南的办法就有“在规定的期限内禁止其从事与食品相关的经营活动”的内容。《甘肃省食品安全黑名单管理办法（试行）》有如下内容：第9条：“列入食品安全‘黑名单’的生产经营单位再次被列入‘黑名单’或者在‘黑名单’期间整改不力的，各食品安全监管部门依法予以从重处理。情节严重的依法吊销食品生产经营许可证；对不具备安全生产经营条件的，依法予以关闭。”第10条：“各食品安全监管部门要加强从事食品生产经营管理工作人员信息库建设，对恶意生产销售不安全食品的企业责任人坚决逐出食品市场，列入‘黑名单’，终身禁止从事食品行业。对聘用在库人员从事食品生产经营管理工作的食品生产经营企业，各级监管部门不得发给其食品生产经营许可证；已经取得许可证的，由原发证部门吊销许可证。”这些内容或者涉及行政处罚，或者涉及行政强制或者涉及行政许可，即使没有明确其性质，但是，有些措施实质上相当于行政处罚、行政强制或者行政许可，其后果甚至可能超过这些行政行为所带来的影响。有质检部门的官员曾经对笔者讲过：“企业宁愿被罚20万，也不愿上黑名单。”而我国的《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》都对行政机关的（处罚、许可、强制）设定权进行了严格的限制，并且越来越严格。