阎天：反就业歧视法的一般理论

【摘要】中国反就业歧视法研究亟需反思美国经验和教训，建构对于制度和理念、实然与应然的系统理解，创立一般理论。一般理论围绕歧视所对应的平等观念展开，中国已经树立了以用人绩效为价值追求的主流平等观，据此初步生成了反就业歧视法的“侵权法模式”。但是，侵权法模式面临挑战，其根源在于主流平等观无法处理用人绩效与其他价值之间的冲突。为此，中国反就业歧视法应当树立以改善群体弱势地位为价值追求的新平等观，界定其与既有平等观之间的关系。新平等观获得宪法文本和行宪机关的支持，落实为制度，就可能产生反就业歧视法的“宪法模式”。

【关键字】就业歧视；一般理论；侵权法模式；宪法模式

导论：反就业歧视法研究的“元问题”

2014年，中美两国同时迎来了反思本国反就业歧视法的契机。五十年前，美国国会通过了《1964年民权法》，其中第七篇专门规定就业歧视问题，将反歧视的禁令从公职推广到私人部门，并建立了独立的执法机关。十年前，中国人大常委会颁布了《传染病防治法》修正案，将传染病人增列为平等就业的保护对象，由是开启了中国反就业歧视法快速发展的新阶段。此后，公务员招录不再排斥乙肝病原携带者，《妇女权益保障法》修法新增禁止性骚扰等内容，就业歧视受害人的诉权写入《就业促进法》……十年一大步。如今，中国学界面临梳理反就业歧视法发展脉络、提出一般理论加以解释和评价的任务。

什么是一般理论？一般理论是指对反就业歧视法制度和理念的系统理解。它具有三个根本特征：首先，一般理论是对具体问题研究的抽象和体系化。其次，一般理论注重揭示制度与理念之间的互构和张力。再次，一般理论同时具备描述性和规范性。由是，一般理论区别于具体问题研究，区别于单纯的制度之辨与理念之争，也区别于纯粹实然或应然层面的解说。一般理论堪称反就业歧视法研究的“元问题”，也是美国反就业歧视法研究成熟的标志。

研究中国反就业歧视法，需要直面“元问题‘尽管法制发展的头绪日增，改革方案亦接踵而出，但是中国反就业歧视法的一般理论仍不发达。学者在具体制度层面借鉴和反思美国经验的努力甚多，在抽象理念层面引进美国学说的尝试也不鲜见。可是，两个层面之间的连结尚很松散，缺乏融通。与实践一样，中国反就业歧视法的理论面临碎片化的危险。

半个世纪以来，美国学界普遍主张：建构反就业歧视法一般理论的关键，在于阐明法律所追求的”平等就业“概念。平等的观念是空洞的，其内容有待于外在价值的填充。[1]而”平等“与”歧视“乃一体两面，平等的概念取决于如何定性歧视的”错：“歧视究竟错在违背择优用人理念，还是将某些群体置于弱势地位，抑或其他？”[2]对于这个问题的回答，决定了反就业歧视法保护谁、如何设定证明标准及分配举证责任、如何配置规制手段和法律责任等制度问题；而制度问题的回答，又反过来影响甚至塑造着法律对于歧视性质的理解。反就业歧视法的一般理论就是围绕平等概念的“纲”展开的。反就业歧视法的发展，就是平等观逐步形成、遭遇挑战、寻求出路的过程。

本文就从平等观入手，尝试建构中国反就业歧视法的一般理论。经过短暂的混沌之后，围绕乙肝病原携带者的平等就业问题，中国树立了以用人绩效为价值追求的主流平等观，认为歧视的本质是否定“量能就业”，[3]并据此建构起反就业歧视法的“侵权法模式”：注重歧视的主观要件，以隐私保护为杜绝偏见的重要手段，为此突出平等所包含的精神利益，倚重司法救济途径。但是，侵权法模式立即遭遇三方面挑战：（1）法院只接受以直接证据证明歧视，（2）劳动者在健康等方面的虚假陈述被定性为欺诈，以及（3）获得支持的精神损害赔偿金额偏小。在本质上，这些挑战都源于主流平等观无法处理用人绩效与其他价值之间的位阶关系。而当反就业歧视法的保护重心从乙肝病原携带者转向妇女，侵权法模式的不足就显露无遗：无论是退休年龄歧视之争，还是生育成本分担之争，以及职场性骚扰问题，都要求局部牺牲用人绩效，建立反就业歧视法的目标分层。为此，中国反就业歧视法应当树立以改善群体弱势地位为价值追求的新平等观，界定其与既有的、以用人绩效为追求的平等观之间的关系；新平等观获得宪法文本和行宪机关的支持，落实为制度，就可能产生反就业歧视法的“宪法模式”。[4]

一从反归类原则到反屈从原则：美国经验

（一）理念与制度之间的中介原则

在美国，平等就业的宪法文本依据主要是第十四修正案平等保护条款。一方面，“平等保护”一语含义宽泛，无法直接适用，需要以解释作为中介。而另一方面，为保持法律的融贯性及安定性，对“平等保护”的解释不可一事一议，必须较为稳定和超脱，也即原则化。这种中介性与原则性兼具的解释，被称作“中介原则”（intermediate principle）。[5]中介原则具有描述性，概括了制度和个案在追求何种平等；中介原则又具有规范性，表达了宪法和法律要求制度和个案实现何种平等。中介原则就是美国反就业歧视法一般理论的“纲”之所在。

中介原则并非制/修宪时就确定，而是在具体制度建构和个案裁判中逐步生成，并由学者加以阐发。1971年，时任芝加哥大学法学院副教授的欧文？费斯发表《公平就业法论》，[6]“首次系统论证了《1964年民权法》第七篇”[7]在此基础上，费斯于1976年写就《平等保护条款之群体观》，[8]将主流的司法学说总结为“反歧视原则”（antidiscrimination principle），并提出以“群体劣化原则”（group-disadvantaging principle）加以补充。上述两原则很快被分别改称为“反归类原则”（anticlassification principle）和“反屈从原则”（antisubordination principle），并主导了自由派宪法学者的平等观。[9]尽管最高法院对反屈从原则态度暧昧，[10]但是反归类与反屈从原则之争已然成为美国反就业歧视法最重要的一般理论争议。[11]25年后，已成为耶鲁大学法学院思特灵讲座教授的费斯撰写《另一种平等》，回顾争议的后续发展，回应了二十位教授的评论。[12]费斯教授的著作是建构反就业歧视法一般理论的范本，也是讨论中国问题的主要参照。

（二）反归类原则的提出

反归类原则认为，歧视就是依特定标准归类，就业歧视错在归类标准与目标不匹配。最常见的情形是：归类目的在于选拔劳动能力最强的劳动者，而归类标准――如种族或性别――却会将某些劳动能力强的求职者排斥在外。反归类原则的核心是工具理性，“因为行为是否获准并不取决于其所增进的目标的价值，抑或其所造成的损害的严重度，而是取决于手段与目的之间的关系”。[13]围绕这一核心，最高法院建构了所谓“上层建筑”其中包括对于归类目标本身的审查，更重要的则是对于手段与目标匹配程度的不同要求：如果归类标准属于种族等“嫌疑归类”（suspected classification），或者归类影响到某些“根本权利”（fundamental right），则手段与目标之间的匹配要更严格；而如果允许立法或行政机关“分步实现”平等目标，或者所追求的某些正当利益“压倒”了平等目标，则手段与目标之间的匹配可更宽松。[14]举例来说，我国学者普遍要求引入所谓“真实职业资质”（Bona Fide Occupational Qualifications）抗辩：对求职者的归类标准只要确系履职所需，就不构成歧视。该抗辩背后的逻辑即为：择优用人、提高效率的正当利益压倒了平等目标。

反归类原则何以能够成为最高法院的主流观点？费斯提出了五点原因。[15]第一，反归类原则所主张的平等，大体与司法过程中所贯彻的、法律适用的平等相当。第二，反归类原则据信可以实现法官的“价值中立”，防止法官带入个人价值判断、侵夺立法职权。第三，反归类原则可以实现裁判的客观性。亦即，原则的要求可以较为清楚地表达出来，适用时无需过多调查事实或做程度判断，且结论不会因时而变。第四，反归类原则信守个人主义，只需考虑个人是否获得了恰当的对待，而无需引入群体观念，这就防止了法律促成阶级/群体意识的觉醒。第五，反归类原则的保护在表面上具有普遍性，而不是仅仅保护一部分人。这类似于“禁止性别歧视”与“禁止歧视妇女”之分。

（三）对反归类原则的批评

费斯批评反归类原则的第一步是：指出该原则的上述“优点”基本限于其核心部分――手段与目的的匹配性。一旦越出核心、进入上层建筑，“优点”就会减损乃至消失。比如，工具理性诚然不要求做出价值判断，但是何种目标正当、何种归类可疑、何种权利根本、何种利益有压倒性、何种匹配适度，此类判断都须以价值标准为前提。[16]又如，虽然标榜个人主义，最高法院却经常引入群体观念来判断目标正当性和利益优先性；所谓“不可改变性”也无法解释为何种族构成、身高却不构成嫌疑归类――唯有引入黑人群体相对于矮个子群体的特殊性方可理解。[17]

费斯对反归类原则的第二步批评则变换角度，主张反归类原则无法解释两类重要的法律制度：禁止某些表面无害的归类标准，以及优待黑人。禁止表面无害的归类标准即所谓“差别结果”（disparate impact）学说。在大多数此类案件中，系争行为既可用法律禁止的归类标准来解释，也可用法律许可的归类标准来解释。反归类原则无所适从。为此，最高法院对反归类原则做了三种修补，而费斯指出：这些修补不仅将突破反归类原则的工具理性、减损其吸引力，而且未必能够解决问题。[18]修补之一是将涉案的个人权利认定为基本权利，从而收紧匹配程度的要求。然而，反归类原则本身并不包含判断何种权利“基本”的标准。修补之二是引入过去歧视（past discrimination）的概念，主张涉案的归类延续了过去的歧视，从而纳入打击范围。然而，确定过去歧视的存在势必要求大量的事实调查，这会令反归类原则的“客观性”落空。并且，反归类原则也不能解释为何要将法律的关注点从现时移向过往。某些个人即便过去受过歧视，但是歧视者通常并非涉案的用人单位；让用人单位对他人行为承担责任，违背反归类原则的个人主义追求。再者，用人单位完全可以主张涉案的归类能够提高效率，究竟为何要牺牲效率、成全平等，反归类原则也无力解释。[19]修补之三则是引入歧视效果（discriminatory effect，又称事实歧视[de facto discrimination]）概念，主张不论归类标准如何，只要造成了相当于法律所禁止的归类的结果，就违背平等保护。然而，如此将彻底放弃反归类原则的关注焦点――归类，使得该原则名不副实。

如果说，禁止表面无害的归类标准案件需要对反归类原则做出较大修补：那么，优待黑人的案件则因为广泛涉及价值判断，而与反归类原则尖锐冲突，无法通过修补来调和。[20]优待黑人的做法即所谓“纠偏行动”（affirmative action）。根据反归类原则，首先要寻找优待做法的正当目的。而正如费斯所言，能够找到的目的――比如提高黑人的社会地位――几乎都以群体为导向，与反归类原则的个人主义取向不合。[21]并且，手段与目标之间几乎肯定会发生严重的匹配不当。为了解释这种不当的合宪性，反归类原则同样可做三种修补。修补之一是引入行政便利（administrative convenience）的概念，主张为了行政便利可以牺牲平等。然而，既然可以为了保护黑人之便而牺牲白人的平等，为什么不能为了保护白人之便而牺牲黑人的平等呢？