从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景

前言

中日钓鱼岛争端是目前乃至今后相当长一段时期内两国关系中最敏感和最富有争议的问题。这-争端在法律上牵涉到两个方面的问题：一是钓鱼岛等岛屿的主权归属；二是与之相关的东海海洋权益，如领海、大陆架、专属经济区等。

钓鱼岛群岛位于中国东海大陆架的东部边缘，由5个无人居住的小岛和3个小礁组成，其位置约在台湾东北120海里，西距中国大陆和东距日本冲绳各约200海里。岛屿附近水深100至150米，与冲绳群岛之间隔有-条水深1000米至2000米的冲绳海沟。整个群岛面积为6．3平方公里，其中以钓鱼岛面积为最大，约4．5平方公里。

钓鱼岛争端的产生与60年代末关于钓鱼岛附近蕴藏有大量石油的"埃默里报告"的发表有关。自那时起，中日双方在岛屿主权问题上互不相让，斗争日益激烈。进入90年代后，随着冷战的结束和大规模开发利用海洋资源时代的到来，双方斗争更加尖锐。

从双方争论的情况看，中国(包括大陆和港台)学者多偏重于从历史和地理角度来论证"钓鱼岛是中国的固有领土"。这与日本学者侧重于国际法意义上的论述殊途而不同归，从而在一定程度上增加了消除分歧的难度。

考虑到这-状况，本文试图站在中国的立场上，从国际法的角度对此-争端及其解决前景做些深层次的探讨。

一、中日双方在钓鱼岛主权问题上的不同立场及其国际法分析

综观中国政府的历次声明和大陆及港台学者的论述，可以看出中国方面的坚定立场是：钓鱼岛群岛自古以来就是中国的领土。归纳起来，其理由大致有四：一是从地理上讲，钓鱼岛群岛位于中国东南沿海大陆架上，是中国台湾的附属岛屿；二是从历史上看，中国人最早发现和命名了这些岛屿，在明清两代的使琉球录及中、日、琉的-些图志中并载明了这些岛屿属于中国；三是从使用角度讲，中国渔民长期以来即在此海域捕鱼，利用岛屿避风；明清两代册封使皆利用这些岛屿作为航标；1893年，慈禧太后曾下沼将钓鱼岛等3个岛屿赏给臣民盛宣怀作采药之用等：四是从国际条约(国际法）角度讲，钓鱼岛群岛无疑应包括在1895年的中日《马关条约》范围之内而由中国割让给日本。战后，日本理应根据开罗宣言和波茨坦公告的有关条款，将这些岛屿归还中国。1951年的《旧金山和约》和1971年的日美《归还冲绳协定》丝毫不影响中国对钓鱼岛的主权。

与此相对，日本官立和学者(除井上消外)均坚持钓鱼岛是日本领土。其历史和法律依据厥为：(1)钓鱼岛群岛(日称尖阁列岛)是日本政府在明治十八年(1885)以后，通过再三实地调查，慎重确认该地不单是无人岛，而且也没有清国统治所及的迹象后，于明治二十八年(1895)一月十四日的内阁会议上决定于该地建设标桩，正式将其编入日本领土的；(2)在历史地理上，钓鱼岛群岛始终是构成日本南西诸岛的-部分，而不是包含在基于明治二十八年(1895)五月生效的《马关条约》第2条得自于中国清朝割让的台湾及澎湖列岛之内。(3)基于第2条的理由，钓鱼岛群岛不在日本根据《旧金山和约》必须放弃的领土之内。而是根据该和约第3条之规定，作为南西诸岛的-部分，置于美国的行政管理之下。此外，1971年6月17日签署的日美《归还冲绳协定》也把该群岛包括在归还区域之内；(4)日本是依据国际法"先占"原则行事的，并通过民间实现了有效统治(指古贺辰四郎一家曾于1896年后获得该群岛4个岛屿30年开发经营权，1926年获得个人所有权。--笔者注)

比较中、日双方的主张，可以看出主权争端的关键问题有三，即：(1)中国所举的事实能否从法理上证明在1895年以前钓鱼岛属于中国；(2)日本的"无主地先占"结论是否成立；(3)占后美日之间的条约或协定能否作为日本拥有钓鱼岛主权的依据。

笔者认为，要解决这些纷争，有必要从国际法上澄清以下几点：

1．从时际法原则看，中国早在15世纪即已通过发现这些岛屿而获得其主权。

众所周知，国际法是近代西方民族国家关系发展的产物，以西方的国际法原则来检验中国封建王朝时代领土垢合法性本身是不够合适的。即使如此，中国也并非找不到法律上的依据。要说明这一点，有必要导入国际法中的"时际法"(Intertemporal Law)概念。

时际法，原为国内法原则，用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围的问题。根据时际法，法律不溯既往。一种行为的效力，只能按照与之同时的法律，而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928年，仲裁员休伯尔（Max Huber）在帕尔马斯岛仲裁案中，首次明确地阐述了这一思想，交将其作为国际法原则适用地该案。不仅如此 ，他还进一步提出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在，从而推导出时际原则所包含的两个要素：权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断：权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期（critical date）的法律予以确定。这一引申使用时际法原则在所适用的法律上更加完整和严密。

自1928年帕岛仲裁案以来，时际法原则已成为一项公认的国际规则，因而也是我们用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据。

根据休伯尔的著名论述，在判断钓鱼岛归属问题时将涉及到三个不同时期的国际法：一是有关国家"发现"、"管理"、"行使主权"这些法律事实发生时正在实行的法律，这应是18世纪以前的国际法：二是有关这些事实的"争端发生时"的法律，这应是本纪纪70年代初的国际法；三是该争端应予解决时的法律，这显然是指现时或将来的国际法。按照休伯尔的推导出的时际法的原则（亦称休伯尔公式）所包含的第一个要素，即"权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断"，则判断钓鱼岛主权归属应适用的法律只能是18世纪以前的国际法。对于领土的取得，18世纪以前的国际法承认"发现"或象征性占有为有效方式。所谓"发现"，通常是指"自然界的发现或单纯的视力所及"(physical discovery or simple visual apprehension)而言。也有人将其理解为"视务所及"，登陆或不登陆均可。从各国的实践来看，在15-16世纪，通过发现取得的领土或在海处开拓殖民地的事例，更是屡见不鲜。15世纪哥伦布等人发现新大陆时，就是以"发现"作为取得美洲大陆领土垢根据的。

从中国方而所举的史料来看，中国至晚于1403年的》《顺风相送》一书中有关于钓鱼岛等岛屿的记载，这比日本声称的古贺辰四郎1884年发现岛早480年。显而易见，根据传统国际法关于"发现"可以作为取得领土垢依据，钓鱼岛等岛屿至少从15世纪就已成为中国领土至于在明清时，这些处于边远地方的小岛是否有中国人定居，并不影响中国对这些岛屿的主权。

根据休伯尔公式的第二个要素，判断钓鱼岛主权归属时必须确定有关该"权利存在"的关键日期。所谓"关键日期"，是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天。例如，在帕岛案中，法官休伯尔确定1898年12月10日是"关键日期"，因为这一天西班牙同美国签订了巴黎条约，承认菲律宾为美国殖 地，并将帕岛割让归美国所有，而美、荷帕岛之争也正是由此而起。类此，我们可以断定，1895年1月14日，即日本内阁决议将钓鱼岛群岛"编入"日本领土的那一天，为处理钓鱼岛群岛主权争端的关键日期。

现在的问题是1895年1月14日以前中国是否继续维持了在钓鱼岛主权上的"权利存在"。如果没有，日本就凭藉"有效先占"法理取得钓鱼岛主权的可能。

史实表明，在1895年1月14日之前，中国至少已持续与和平地对钓鱼岛群岛显示主权权力达400之久，这些显示已如前述中国方面的主张。另外，在中国大陆学者吴天颖所著的《甲午战前钓鱼列屿归属考》一书中还证实，中国早在明代即已将钓鱼岛纳入本国海防区仙，确立军事管辖。因此中国在"关键日期"以前仍是钓鱼岛群岛的合法主人。

综上所述，在1895年以前，钓鱼岛主权是属于中国的。这一点在国际法上是经得起考验的。

2．日本占有钓鱼岛的过程并不真正符合国际法上的"无主地先占"原则。

在15-16世纪，在国际法上是"发现即领有"的时代，但到了18世纪后半期后，由于"无主地"已被帝国主主掠夺殆尽，因而仅发现已难作为取得土地的足够依据。在这种情况下，"无主地先占"原则就取代了原先的"发现"原则而成为取得土地的条件。在国际法上，取得领土垢"无主地先占"必须是"有效先占"，它要满足五个方面的基本条件才能成立：领有的企图：无主地的确认；占领的宣告；占领的行动；实效管辖。

为了证明自己行动的合法性，日本一再声称它是根据国际法上的"无主地先占"原则行事的。这里姑且不论中国的主张，单从日本占有钓鱼岛的过程来验证其主张是否成立。从日本方面的资料来看，它确曾有过领有的企图。例如，明治十二年（1879），日本内务省地理局在编纂出版的《大日本府县管辖图》中，首次将钓鱼岛等岛列入琉球管辖；明治十九年（1886），日本海军省水路局出版《寰瀛水路志》，将钓鱼岛、赤尾屿、黄尾屿划入日本洲南诸岛。但值得指出的是，这些领有企图存在明显缺陷：一是这种企图的主体并非日本中央政府或内阁决议，因而并不是代表国家行为；二是当时中日琉球之争并未解决，中国清政府从未承认琉球归属日本；三是这些企图具有片面性和不公开性。因而，日方的这种领有企图在国际法上不具备实质意义。关于无主地的确认，日本方面也确曾做过调查，但调查的结论是钓鱼岛等岛"并非无主之物"。根据《日本外交文书》第十八卷的记载，1885年9月22日冲绳县令西村■三根据日本内务省命令所作调查称："关于使无人岛归属冲绳县下之事，虽不敢有所异议，然其地势与日前所呈之大东岛（位于本县和小笠原岛之间）相异且与《中山传信录》所载之钓鱼台、赤尾屿、黄尾屿为同一之物，也无可怀疑。果为同一之物，则其不但既为清朝册封旧中山王的使船所熟悉，而且也各别附有岛台，成为航行琉球的目标，此事甚为明显。因此，对于此次与大东岛建立国标同样，一经勘查就马上建立国标之事，不胜担心之至。"这一调查报告表明，早在甲午战争前10年，日本政府即已了解到这些岛屿并非无主地，至少是可能同中国发生领土争议的地区。关于占领的宣告，由于日本内、外务两卿担心中国的"疑惑"，在行动上采取了"秘而不宣"、伺机窃占的策略，因而它对钓鱼岛的占有自始至终没有作占领宣告。

关于占领的行动，日本是以1895年1月14日的内客决议形式将钓鱼岛等岛屿编入本国版图的。事先既没作占领宣告，事后也没有通知中国或明文写入条约，因而整个占领过程具有明显的窃占特征。

至于实效管辖，日本至今找不出曾对钓鱼岛实行有效管辖的足够证据。日本方面虽然一直有人打着日皇十三号敕令的旗帜，谎称钓鱼岛群岛的编入已包含在内，而事实上该敕令仅仅是关于"冲绳县之群编制"的地方行政编制法令，而不是关于国土编入的敕令书，况且其中也根本没有钓鱼岛等岛在内。而现存于钓鱼岛上的"国标"，也只是1969年5月15日为石垣市所建，并非明治时代的产物。所以，并不能说日本在争端发生之前曾对钓鱼岛群岛进行过实效管辖。

总之，就"无主地先占"的五个要素与日本对钓鱼岛的实际占有过程的比较来看，日方行动的每一个步骤都有重大缺失，日本所谓的"无主地先占"之完全不能成立。换言之，日本并不具备取得钓鱼岛主权的法理前提。

3、美日之间的任何条约或协定不能视为日本拥有钓鱼鸟主权的依据。

这主要有三方面的理由：首先，钓鱼岛主权归属问题是中日双方之间的问题，没有中国的参与和同意，日本与任何第三方就此问题所作的安排都是无效的，并对中国没有约束力。其次，在战后领土归属问题上，日本只能严格遵守其在1945年接受的《波茨坦公告》及《开罗宣言》

，美日之间的任何条约或协定不能变更钓鱼岛的地位。根据《波茨坦公告》和《开罗宣言》的规定，日本在战后理应将包括钓鱼岛群岛在内的台湾附属岛屿一并归还中国，而根本不存在战后美日所谓的日本对钓鱼岛群岛享有"剩余主权"的说法。至于1951年的对日《旧金山和约》由于没有中苏等国的参加，因而是非法的，这一点，周恩来外长在同年9月8日的声明中早已指出过。而与此相关的1971年日美《归还冲绳协定》，