文兴：小议南海仲裁案管辖权之争

菲律宾提起的南海仲裁案，以海牙临时仲裁庭发布仲裁结果而告一段落。但其中的仲裁庭管辖权之争仍然余波未消，阅读许多分析文本，似乎对管辖权问题没有说到关键。《联合国海洋法公约》（下简称《公约》）白纸黑字，一目了然。然而，为什么南海仲裁案涉及的三方（菲律宾方、中国方、仲裁庭方），虽然都声称遵守和执行《公约》，但对仲裁庭有无管辖权问题的意见却截然相反，其根源究竟在哪里？此事兹大，影响深远。本文对此抛砖引玉，略作分析。

一、“有拘束力裁判的强制程序”的渊源与保留

《公约》草案于1982年12月第三次联合国海洋法会议上通过，形成了一个基本且庞大的国际海洋法体系，共包括17部分320条，以及9个附件。中国作为谈判国之一，发挥了重要的作用，其代表也签署了本《公约》（草案）。此后，《公约》开放给符合要求的国际法主体签字加入。

对于生效，《公约》第308条规定，“本公约应自第六十份批准书或加入书交存之日后十二个月生效。”符合这一条件的日期是1994年11月16日，《公约》正式生效。1996年5月15日，中国全国人大常务委员会正式批准《公约》，成为《公约》的缔约国，承诺遵守和执行《公约》，当然也享有《公约》赋予的权利。这样，一般说，“加入公约等于接受了强制性仲裁”。【1】《公约》的第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”也属于需要遵守和执行的条款；自然，其中的第288条的管辖权条款也是需要遵守和执行的。这样说来，通过“对话和协商”解决海洋争端可能并非是缔约国的“一贯立场”。

不过，在缔约国总体同意遵守和执行《公约》的前提下，《公约》也允许缔约国对其中的部分条款提出保留或例外，即排除对自己的效力而不履行。当然，这种“保留”本身也是有条件的，即第309条规定，“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外。”

例如，《公约》的第十五部分第三节就是“适用第二节的限制和例外”，其第298条关于“例外”的规定是，“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序”。在这一项下，“下列各类争端”简略包括：（a）“关于划定海洋边界的”及“或涉及历史性海湾或所有权的”、(b)“关于军事活动”及“法律执行活动”、（c）“正由联合国安全理事会执行《联合国宪章》所赋予的职务的”。（这三类争端大致可以简称为“主权性争端”、“军事执法性争端”、“联合国职务性争端”。总的又可以统称为“三类争端”。）。本次南海仲裁案所称争端就主要是涉及关于前两类的争议。

而这些争端的处理方式，《公约》是允许缔约国保留或例外的。

正是根据这些允许保留或例外的条款，中国在1995年5月15日全国人大常务委员会正式批准《公约》时同时声明，“中华人民共和国将与海岸相向或相邻的国家，通过协商，在国际法基础上，按照公平原则划定各自海洋管辖权界限。”即对于划定海洋边界的主权性争端，声明通过双边或多边“协商”方式处理，从而一般性地排除了《公约》的第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”的处理。（当然，对此仍然存在争议。）

2006年8月25日，中国政府更为详细和具体地声明到：“关于《联合国海洋法公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端（即涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予的职务等争端），中华人民共和国政府不接受《联合国海洋法公约》第十五部分第二节规定的任何程序。”

但应注意到，这时的“声明”本身也是有前提的，即必须“在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下”。如果“妨害”，其声明也可能是无效的。问题在于，由谁来判断“妨害”还是“不妨害”呢？

同时，不论是否声明，《公约》本身也不调整关于领土主权的争端，而仅涉及关于自身的“解释或适用”而产生的争端。（《公约》第288条第1款。）

二、两类国际海洋争端

事情发展到这一步，似乎是一清二楚的，在中国眼里，菲律宾所提的那些争端就是早已被中国声明排除“导致有拘束力裁判的强制程序”管辖的“三类争端”（又主要是指前两类），怎么会发生争议，最终被提交国际仲裁而酿出轩然大波呢？

在《公约》眼里，国际海洋争端范围异常广泛。广义地说，不同国际法主体对全部320条的理解和适用，都有可能发生争议，形成一种“争端”。狭义地说，将是集中在相邻国或者关系国在涉及彼此《公约》框架下的海洋权利和义务时发生的争议。这些，都可能会形成国际海洋法意义上的“争端”。

这样看来，不论是广义地还是狭义地理解“争端”，若结合“保留或例外”条款，所谓“争端”其实又可以分为两大类，一类是前述允许“保留和例外”的争端（含涉及领土主权的争端），另外一类是除此外的其他争端（简称“非三类争端”）。

这样，新问题就出来了，在两个缔约国眼里，某个涉及两国的争端，很可能在分类上出现不同意见，一国认为属于“三类争端”，而另一国则认为属于“非三类争端”。

本次南海海洋争端，首先面临的正是这样一个问题：菲律宾认为提交仲裁的争端属于“非三类争端”，而中国则认为属于“三类争端”。

显然，根据《公约》和缔约国的“保留或例外”声明，假如属于前者，仲裁庭将有权管辖，于是，后续实体审理程序将展开；而假如属于后者，仲裁庭将无权管辖，所谓仲裁程序，到此结束。持不同意见方只能接受。

那么，究竟是属于前者还是后者呢？该如何判断呢？

三、“两类国际海洋争端”之“争端”的辨别

那么，按照缔约国签字加入的《公约》的争端处理程序，该如何辨别处理“两类国际海洋争端”的这个先行“争端”呢？《公约》规定的主要程序（指按《附件七》的）是：

第一步，在尚没有解决确定争端类别以前，将根据申请国的要求开始组建一个5名仲裁员的仲裁庭，为了以示公正，仲裁庭的人选由双方各自选择形成。【2】

第二步，争端涉及国向仲裁庭提交关于该争端所述类别的答辩意见，即事实和理由。【3】

第三步，由仲裁庭对双方关于“争端”属于何种争端类别的争议并由此导致仲裁庭有无管辖的问题，进行裁决。《公约》第288条第4款规定，“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。”这一条文包含着两层意思：首先，某一申请方或者被申请方如果对管辖权有争议，应该向法院或法庭表达，而不能一味地坚持自己的看法而“不参与”；其二，对于双方的这个管辖权争议，由法院或者法庭裁决。

如果裁决属于“三类争端”，根据缔约国的“保留和例外”声明和《公约》规定，仲裁程序应该结束。

如果属于“非三类争端”，仲裁机关将宣布自己有权管辖，从而通知缔约国继续到庭，开始实体问题的应诉和答辩。

很遗憾，根据《公约》的规定和精神，不论该争端是否属于自己声明保留的“三类争端”，这三步都是自己应该遵守的承诺。《公约》不允许缔约国一般性地将自身排除出《公约》规定的争端解决机制。在此节点之前，如果不遵守《公约》规定，“不参与”仲裁程序，就已违约。特别在前两步，何从指责按《公约》程序产生的仲裁步骤是不公正的、“非法”的呢？这不是自己早就同意的吗？

如果不到庭，仲裁程序会结束吗？不会结束。“争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。”这也是自己早就签字认可的条款。（《公约》《附件七》第9条）

然而，从实质上说，这种争端类别的“争端”的解决方式，却很可能使中国的“保留或例外”声明名存实亡，使中国这样一个其实在任何海洋争端上都不愿接受第三方裁决的缔约国，处于一种尴尬的状态。一是对于“非三类争端”，如果他方申请，并被仲裁庭接受，将只能接受第三方裁决；二是对于自己认为实质上属于“三类争端”的“争端”（甚至隐含着涉及领土主权的），如果他方作为“非三类争端”申请（不论是善意还是恶意，比如此次菲方对诉求的“包装”。），根据自己早已把辨别类别的权力交付给了第三方的签字（缔约国身份）【4】，只能听任第三方的裁决，并导致从管辖权到实体的裁决后果。

虽然中国政府一再申明，在领土问题和海洋划界争议上，中国不接受任何第三方争端解决方式。但是，根据《公约》，对于某个争端实质上（甚至在形式上）是否属于“领土问题和海洋划界问题”的判定权，缔约国却早已把它拱手交给了第三方。虽然这个“第三方”的人选组成可能会有被申请方的影响。这构成了一个矛盾――声明同《公约》的不一致。如果中国一边宣布菲方提交仲裁的那些争端事项属于“主权性争端”，另一边又把认定是否属于“主权性争端”的权力，即确定管辖的权力授予了依《公约》而成立的仲裁机关（或相应机关），而在仲裁机关依据授予的权力准备和已经做出管辖权裁决时，却把它斥之为“荒唐”、“闹剧”和“废纸”，这该作何解释呢？

这实在是一个无底的黑洞。可以说，本次南海仲裁案全部管辖权问题的关键其实就在这里。对缔约国的管辖权问题的决定权属谁同作出决定的理由在缔约国看来是否成立是两码事。当把权力授予第三方以后，不论“决定”是否具有自己认为的“理由”，缔约国都是应该接受的。何况，一般而论，决定方总是会有“充足”的理由的。

特别是，在当前国际形势异常复杂的情况下，甚至可能会有缔约国恶意地利用该条款，故意把“三类争端”申请成“非三类争端”，而提交国际社会干预。