罗刚：国际法的真相与南海仲裁案的硬伤

【按】

本文源自作者2016年6月5日在德国柏林华人人文与社会科学研究会主办的“南海疆争：中国的立场，国际的声音”研讨会上的发言。7月12日“最终裁决”发布后，又对发言稿进行了大幅度的改写、充实与修订。

罗刚，德国海德堡比较公法与国际法马普所“国际法上成功的争端解决”研究项目博士候选人。

菲律宾单方提起的南海仲裁案已于2016年7月12日发布了所谓的“最终裁决”。从一开始，我国就表达了既不参与仲裁程序也不接受仲裁结果的严正立场。从总体上看，这份“最终裁决”，在法律上是一份错上加错的裁决，亵渎了国际法的神圣尊严。一方面，该“最终裁决”的程序性源头缺乏合法性基础。它的出炉，本身就是一场错误，是2015年10月管辖权与可受理性裁决（以下简称“管辖权裁决”）中越权管辖的错误延伸。另一方面，“最终裁决”的实体性内容也存在重大缺陷。仲裁庭以形式逻辑的文字游戏为掩护，恶意地选择法律解释的方向，错误地认定事实及证据，从而导致了荒谬的仲裁裁决。

一、国际法在南海问题争端解决中的真相

如果我们以国际法的名义较真说事，辩解符合国际法或者指控不符合国际法，那么，我们有必要先去挖掘一下，在国家利益彼此竞争的国际政治现实中，所谓的“国际法”究竟是一种怎样的存在呢？实际上，国际法本身是一个充满问题（problematic）的法律体系，具有先天的“残疾性”。

（一）“国内法类推”的禁用

在国际法上，尽管一些制度的设计灵感来源于国内法的历史素材库（比如罗马私法），但是，我们不可以简单地使用“国内法类推”（domestic analogy）的思考方式（特别是大陆法系的法典法思维）来解决国际社会的问题。国际法虽然冠之以“法”，但与国内法不同的是，它运行在国际社会里，而当今的国际社会却处于“无政府”的状态，缺乏与国内法相类似的中央宪政体系。在禁止使用武力及武力威胁的大前提下，这样的运行环境，也造成了国际法缺乏一个强有力的保障实施机制。在南海仲裁案中，尽管1982年《联合国海洋法公约》是当代国际海洋法领域最为重要、最为成功的多边性国际公约，尽管我国与菲律宾分别于1996年和1984年批准了该公约，但这并不意味着该公约是确定中菲两国在南海问题上权利义务关系的“宪法性”法律文件，也不是唯一的法律文件；其实，该公约仅仅是对过去海洋习惯法的局部总结。

（二）国际法的寻找：看得见的规则与看不见的规则

在具体个案的国际争端解决过程中，一个显著的问题，就是寻找国际法。这是因为，并非所有的国际法规则都是那么显而易见的。如果考察联合国《国际法院规约》第38条第1款，我们会不难发现，国际法规则的渊源范围，远远大于国际条约。在实践上，国际习惯法以及一般法律原则往往在国际争端解决中发挥着首要关键的作用。不幸的是，所谓的国际习惯法以及一般法律原则并非那么显而易见。它们的碎片化分布，就需要在具体个案中努力挖掘，以证明其存在。事实上，国际争端解决的过程本身，就可能是一台国际法的发掘机；倘若没有争端的发生，不少习惯国际法规则以及一般法律原则就失去了被挖掘的机会，也就不会有机会被总结出来。所以，在这个意义上，“看不见”的国际习惯法以及一般法律原则，只有通过争端解决的过程，才能“被看见”， 是一种司法法（judicial law）。国际司法裁决也经常会援引一些判例，但这并不意味着国际法也奉行普通法的“遵循先例（stare decisis）”的原则。司法判例只是一种确定法律原则的辅助方法，可以成为一条法律规则存在的证据。另外，国际条约虽然显而易见，但并不意味着，它的效力绝对高于国际习惯法以及一般法律原则。在南海仲裁案中，我国对“九段线”内历史性权利的主张，更多依据的就是特定历史时期的国际习惯法（时际习惯法），并存在着大量的历史证据。

（三）国际条约的“留白”：“空”与“无”的问题

虽然人们可以相对容易地查找到国际条约，但几乎每个条约或公约本身也都是充满问题的体系。人类对国际法也有法典化的情结，国际条约（公约）就是这种情结的阶段性努力。回到国际社会的政治现实，当前的各种条约（公约）都还远远没有发展成为像《法国民法典》、《德国民法典》那样结构严密的法典，我们不可以将国内法典法的思维方法简单地套到国际条约上。这是因为，国际条约（公约）都是各国在缔约谈判后妥协或折中的交易结果。在实践中，众多的谈判方在很多具体内容上往往根本无法达成一致，结果造成了条约（公约）在很多地方上的“留白”。所以，一些西方学者都认为，所谓的条约法（treaty law），不过都是“没有写完的合同”（incomplete contract）。这样的“留白”，为条约的解释留下了大量的上镜机会，而条约的解释又必须符合《维也纳条约法公约》第31条至第33条的要求。不过，裁判者只能解释既有的法律规则，并没有权力创设新的法律规则。

然而，实践中的操作难点在于，法律规则的解释与创设之间的界限，并不那么清晰，有时裁判者在解释规则时会或多或少地超越既有规则的内容。在南海仲裁案中，根据《公约》第288条第4款的规定，对于仲裁庭是否具有管辖权，如果发生争议，这一问题应由该仲裁庭自己以裁定解决。仲裁庭应该如何去裁定自己有没有案件管辖权呢？《公约》在这一问题上似乎并不明确，存在着“留白”。于是，仲裁庭利用这个“留白”，认为它抓住了绝对权力，可以自由裁量，任意解释，为所欲为。但是，国际法治的经验与常识告诉我们，自己裁决自己的行为是否合法，本身就是不合理的，任何绝对权力都有亵渎国际法的危险。所以，对于这一“留白”的问题，我们还是应该去寻找其他国际法原则与规则，比如《公约》其他部分的相关条款或者《维也纳条约法公约》的相关条款，给仲裁庭在法律解释与适用上立下规矩，带上紧箍咒，评价其行为的合法性与正当性。总之，“空”，并不代表“无”。

二、南海仲裁案的程序性缺陷

在南海仲裁案中，程序的正当性与合法性与是一个前提性问题，争议主要集中在仲裁庭到底有没有案件的管辖权。与实体正义相对，程序正义的观念正是西方法律文明的原始发明，并被高捧为一种“看得见的正义”。如果程序正义得到保证，正如美国著名学者约翰?罗尔斯在《正义论》一书中所言，“以便它无论是什么结果都是正义的。”从角色扮演的角度来看，我国、菲律宾和仲裁庭三方存在着不同的角色目标。菲律宾是施动者的角色，意在成功地提起单方仲裁，并希望其实体性权利主张最终可以获得仲裁庭的支持。我国是受动者的角色，基于2006年对《公约》第298条的保留，一直都在努力依法摆脱仲裁程序。仲裁庭是裁判者的角色，因菲律宾的单方仲裁行为而组建，并以维持存在与运转为角色目标。我国认为，菲律宾单方提起仲裁的行为属于非法行为，中菲之间的争端在本质上属于《公约》第298条范围内的领土主权争端以及海域划界争端，完全可以依法排除强制性程序，由菲律宾非法行为所产生的“仲裁庭”自然也是非法的，进而对案件根本没有管辖权。

不过，仲裁庭一旦被菲律宾单方组建，根据《公约》第288条第4款的规定，对于仲裁庭是否具有管辖权，如果发生争议，这一问题应由该仲裁庭自己以裁定解决。实际上，让仲裁庭自己裁定自己没有管辖权，是一件不太可能的事情，仲裁庭认为自己有案件管辖权，几乎是注定的。于公而言，仲裁庭在组建之前，仲裁员应该对管辖权问题已经有了“预判”，剩下的就是在随后的审理中如何靠法理来自圆其说自己的“预判”；假如仲裁庭判定自己没有案件管辖权，这其实意味着仲裁庭马上就要自我解散，那么，仲裁员可能在一开始被任命时根据自身“无管辖权的预判”也不会同意加入这个仲裁庭。于私而言，仲裁员加入南海仲裁案，也是一件既可扬名又可捞金的喜事。因此，南海仲裁庭的仲裁员们只有一个隐秘的角色目标，就是牢牢捍卫仲裁庭的管辖权，不断维持仲裁庭的存在与运转，与一切动摇其管辖权的主张以及条款为敌，直至作出所谓的最终裁决，扬名立万，捞金走人。这就是为什么仲裁庭在各种法理说辞里，故意歪曲中菲之间的争端性质，一定要求和《公约》第298条“领土主权”、“海域划界”、“历史性所有权”等问题划清界限。

（一）强制性仲裁程序启动的三道开关

南海仲裁案在争端解决程序上主要涉及到的是强制性仲裁程序，规定在《公约》第十五部分的第二节。回顾1899年创设国际仲裁制度的第一次海牙和平会议，国际仲裁应不应该被强制地使用，在当时的西方国家之间就存在着巨大争论。其中，当时的德国谈判代表就坚决反对国际仲裁的强制性。他们认为，“从国家之间的和平角度来看，在国际法中过快地引入强制性仲裁，可能带来的危险多于优点”。或许强制性仲裁代表着国际社会的治理理想，而自愿性仲裁则顺应了国际社会的政治现实。实际上，强制性仲裁制度存在着一个价值悖论：国际仲裁的终极目的是反对战争与冲突，和平地解决国际争端，而蛮横的强制性手段本身，却有可能强化了双方的敌意与对抗，导致国际争端在形式上的裁决与实质上的解决相分离。

国际法的后世发展也告诉我们，自愿性仲裁是国际仲裁制度的主流，国家同意是仲裁制度的基础，而第三方强制性争端解决程序是非主流的机制，